Jorge Carpizo

Voy a expresar algunas preocupaciones respecto a la figura del Ombudsman:

            1. La sola existencia del Ombudsman es ya de por sí benéfica, porque el individuo sabe que, si lo llega a necesitar, ahí está. La existencia misma del control puede ser la razón última por la cual no sea necesario utilizarlo.[1]

            2. Un Ombudsman que no es autónomo, realmente no es un Ombudsman. La autonomía es un requisito sine qua non para su buen funcionamiento. La única verdad que existe para un Ombudsman es aquella que se deriva del expediente y de las pruebas que el mismo contiene, mismas que valora de acuerdo con la ley, la equidad y su consecuencia.

            Tratar de violentar las conclusiones del expediente es herir de muerte a esta institución.

            Por ello, no puede considerarse que las figuras de Defensor del Pueblo que establecen las Constituciones del Perú y Colombia  sean realmente un Ombudsman porque las han colocado jerárquicamente dentro de la estructura de las procuradurías generales de justicia, dependencias administrativas respecto de las cuales se presentan más quejas en nuestros países. Por las mismas razones no se puede considerar que la Procuraduría de los Derechos Humanos de Costar Rica sea un Ombudsman, porque se encuentra dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Justicia.

            3. Todos sabemos que existen tres sistemas para la designación del Ombudsman, ya sea que ésta la realice el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o ambos.

            En principio, un sistema no es mejor que el otro, siempre y cuando se respeten ciertos aspectos: que el designado sea una persona idónea, que su nombramiento no sea consecuencia de una negociación política y que realmente el sistema el asegure su autonomía funcional, porque ninguno de esos dos poderes le puede dar instrucciones específicas.

            Se ha discutido si el nombramiento realizado por el Poder Legislativo es realmente el mejor. Lo puede ser, pero no necesariamente lo es. En los sistemas parlamentarios en los cuales un partido político tiene la mayoría de la cámara legislativa que realiza la designación, no necesariamente se suprimen los inconvenientes que se han manifestado con respecto a que la designación la realice el Poder Ejecutivo.[2]

            Los aspectos importantes que se deben tomar en cuenta para la designación son: que no sea un hombre de partido, para evitar impugnaciones innecesarias que lo debilitarían, que tenga prestigio personal y que sea reconocida su independencia. En otras palabras, el Ombudsman debe poseer autonomía, valor civil y conocimientos.

            Supongamos que en un sistema parlamentario, de esos a los que aludíamos en un párrafo anterior, fuera propuesto alguien que no contara con esas calificaciones. Lo más probable es que sí sería designado, pero después de serias objeciones por parte de los partidos de oposición, lo cual debilitaría la autoridad moral del Ombudsman.

            Por ello, más que el sistema de designación, hay que cuidar los requisitos legales y extralegales que ese personaje debe poseer. Lo anterior se comprueba con la figura del Mediador en Francia, que es designado por el Gobierno.

            Luego, hay que cuidar mucho quién va a ser designado y especialmente que no vaya a ser cuestionado porque, si lo es, se verá claramente que el sistema de designación pasa a un plano muy secundario.

            En la realidad de América Latina todo parece indicar que el mejor sistema, cuando menos por ahora, es el mixto de Ejecutivo-Legislativo, siempre y cuando se designe a la persona adecuada y ese nombramiento no sea objeto de negociación política. Se pueden encontrar buenos candidatos en el mundo de la academia, de la judicatura, de la abogacía y de los funcionarios de la propia institución.

            Y, desde luego, insisto, nombre quien lo nombre, nadie le puede dar una instrucción específica, porque se lesionaría gravemente su autonomía funcional.

            4. Los profesores de Derecho Constitucional y de Derecho  Procesal  han estudiado profundamente las garantías que todo juez debe gozar. Estas ideas deben aplicarse también al Ombudsman, quien ciertamente, no es un juez, pero necesita de éstas para asegurar su autonomía e independencia.

            De acuerdo con el pensamiento del distinguido maestro Héctor Fix-Zamudio, se puede afirmar que las garantías judiciales son los instrumentos que se utilizan para lograr la independencia, autonomía, dignidad y eficacia de los tribunales, siendo éstas principalmente cuatro: la designación, la estabilidad, la remuneración y la responsabilidad.[3]

            Como bien dice Alsina “estas garantías no se establecen en interés de la persona del juez, sino para asegurar la independencia de sus funciones, de modo que a él le corresponde en primer término respetarlas y hacerlas respetar”.[4]

            Pues bien, esos conceptos son aplicables al Ombudsman. Ya me referí al nombramiento. En cuanto a la estabilidad considero que debe ser designado por un solo periodo largo de siete, nueve u once años y que no pueda ser destituido si no es a través del mismo sistema de responsabilidad que se aplica a los magistrados del más alto tribunal de ese país. Asimismo, su remuneración debe ser equivalente a la que reciben esos magistrados.

            5. Un aspecto que hay que cuidar es el presupuesto con que cuenta el Ombudsman, porque a través de su asignación, se le puede tratar de controlar.

            Es obvio que el Ombudsman debe contar con los recursos humanos, materiales y económicos suficientes para poder llevar a cabo sus funciones. Si no, la calidad de su tarea sufrirá. Por ejemplo, si el salario de los abogados asesores o de los investigadores es bajo o no es competitivo con el que reciben otros funcionarios del sector público.

            En la asignación de recursos económicos al Ombudsman, debe intervenir no sólo el Poder Ejecutivo, sino también el Legislativo, para cuidar su autonomía.

            6. El Ombudsman es un órgano del Estado, no del gobierno. Es decir, es un órgano público creado por la Constitución o por la ley para que cumpla funciones públicas y cuyas atribuciones están expresamente señaladas por la propia ley, pero no es ni forma parte de ningún órgano de gobierno. Su naturaleza es parecida a la de aquellos tribunales administrativos de última instancia, o sea que sus resoluciones ya no pueden ser recurridas.

            7. Una regla de oro para el Ombudsman es que no debe ni puede ser amortiguador de disputas políticas.

            El Ombudsman debe ser apolítico y apartidista para evitar caer en controversias de carácter político, ya que si cayera en ellas, en poco sería lo que podría aportar al país y mucho perdería, porque el Ombudsman siempre debe ser imparcial, y la sociedad debe estar segura de que sus recomendaciones son objetivas e imparciales.[5]

            La imparcialidad es una de las notas más características del Ombudsman. Imparcialidad. Siempre y siempre, imparcialidad.

            Indudablemente que el Ombudsman puede pertenecer a un partido político porque tiene derecho a ello, pero es saludable que él y sus principales colaboradores no hayan desempeñado ninguna actividad partidista durante los años anteriores a su designación; y si no son hombres de partido, mucho mejor.

            8. Hoy en día hay diversas clases de Ombudsmen. Casi cincuenta países han aceptado esta figura. Existen características esenciales de la institución como su autonomía, antiburocratismo, flexibilidad y que sus recomendaciones no vinculan a la autoridad, pero cada país va dándole a la institución contornos propios de acuerdo con su tradición, realidad y orden jurídico. Es decir, no se puede copiar textualmente al Ombudsman  de otro país y pensar que no hay que establecerle modalidades. El Ombudsman debe adaptarse al régimen jurídico-político de un país con la sola condición de que realmente se desee que actúe dentro de ese régimen democrático y que se garantice su independencia funcional.

            Permítaseme dar un ejemplo referido a México. Cuando se creó esta institución en este país, había un gran escepticismo respecto a ella, principalmente por su desconocimiento. Entonces se le quiso vincular con personajes que son conocidos y respetados en México por su trayectoria, obra e independencia. Por ello se creo un Consejo, integrado por diez personajes de las más diversas ideologías y profesiones, para que discutan los lineamientos generales de acción del Ombudsman, pero sin intervenir en las investigaciones y casos concretos. A más de dos años de esa experiencia, afirmo que el Consejo ha trabajado muy bien y que es uno de los factores del éxito del Ombudsman en México.

            9. El Ombudsman no puede resolver todos los problemas de la sociedad, ni aceptar las quejas en las cuales no es competente y que le presentan personas desinformadas de lo que es un Ombudsman y de cuáles son sus funciones.

            El Ombudsman, como bien se ha dicho,[6] no es un remedio mágico, panacea o “sanalotodo” que vaya a remediar la insatisfacción de la sociedad por las arbitrariedades que comete la administración pública.

            Es muy curiosa la reacción de la sociedad frente al Ombudsman, especialmente en aquellas capas sociales en las cuales el nivel educativo no es muy alto: pretende que el Ombudsman intervenga absolutamente en todos los aspectos, incluidos algunos en que es de sentido común que muy poco o nada puede hacer, como en la resolución de problemas económicos y políticos.

            Al Ombudsman se le exige, y si no puede aceptar la queja por ser incompetente, entonces en muchos países se le reprocha que no sirve para nada.

            El Ombudsman tiene que actuar con prudencia, pero con firmeza. Nunca crear una falsa expectativa, pero siempre actuar, y actuar bien cuando la queja sí se encuentra dentro de su competencia.

            Asimismo, el Ombudsman debe explicar las razones de su incompetencia, tratar de convencer y, en países en los cuales no existe institución de asesoría jurídica, dar ésta en la medida de su capacidad, hasta el límite de ella. Estas funciones encajan dentro de su misión educativa a la que me referiré después.

            Este aspecto de la gran expectativa que la creación del Ombudsman reviste, lo encontramos no sólo en los países de América Latina sino en otros. Como ejemplo, podemos señalar que Ewa Letowska ha escrito que el Ombudsman  polaco, creado en 1987 y que comenzó a funcionar el 1º de enero de 1988, se espera que realice cambios sustanciales a la ley y al funcionamiento del Estado, como si fuera superior a las autoridades a las que ha criticado.[7]

            La única forma de satisfacer estas expectativas, es que el Ombudsman realice bien su trabajo. Hechos y más hechos. Resultados y más resultados. Entonces se verá que es un instrumento útil y benéfico para la sociedad y que en los asuntos en los que no interviene, es porque no lo puede hacer, no tiene competencia para ello, y si lo hiciera se vulneraría a la institución.

            La función última del Ombudsman es solicitar la estricta aplicación de la Constitución y de la ley; si él las viola, ejerciendo atribuciones que no le corresponden, carece de autoridad moral para después pedir su cumplimiento a las autoridades.

            10. Un problema actual para la mayoría de los Ombudsman es la cantidad de quejas infundadas que recibe. Baste leer los informes anuales de muchos países. Y es un problema por la cantidad de tiempo que invierte en contestar y explicar las razones de su incompetencia. No está en los mejores intereses de la sociedad que el Ombudsman esté recargado de trabajo y su capacidad de respuesta e investigación pueda ser rebasada. Sin embargo, en este aspecto hay que tener mucho cuidado.

            Desde luego, hay personas que presentan quejas a sabiendas de que el Ombudsman es incompetente o que no les asiste la razón. Lo hacen para ver si “pega”. Esta actitud no se puede justificar, y resulta socialmente irresponsable, especialmente cuando se trata de personas con recursos económicos sobrados.

            Empero, hay que tener cuidado, porque muchas personas que presentan quejas sin fundamento son las económica y socialmente desprotegidas, y en estos casos es cuando más hay que orientarlas y aconsejarlas jurídicamente.

            Por ello, es preferible pecar de exceso que de defecto: recibir sin ningún formalismo todas las quejas que se presenten, analizarlas con cuidado y, si no es competente, explicar y explicar, asesorar y asesorar, tratando de convencer.

Si el Ombudsman sí es competente, deberá comenzar de inmediato su procedimiento.

            11. Un camino muy adecuado para la solución de las quejas es la conciliación o amigable composición, porque siempre serán más rápidas que una recomendación. Su flexibilidad y antiburocratismo las hace un medio ejemplar, además de que la persuasión y el diálogo se impondrán a un solo punto de vista. Es la mejor forma de demostrar a la autoridad que el Ombudsman es un verdadero colaborador y que únicamente persigue la realización de la justicia en el caso concreto.

            Cuando la conciliación o la amigable composición no prosperan, entonces procede la recomendación.

            12. Se discute cuál debe ser la capacidad del Ombudsman para investigar casos penales. Considero que no hay una contestación única aplicable a todos los países, sino que depende de la situación particular de cada uno de ellos. Generalmente el Ombudsman no investiga casos penales, sino recomienda que se realice la investigación. Sin embargo, cuando la autoridad no lo hace, o no tienen ningún ánimo de colaboración con el Ombudsman, éste debe de realizarla para que no prevalezca la impunidad.

            Lo anterior pone al Ombudsman ante una situación difícil. Debe de crear su propia capacidad de investigación penal y entrenar a parte de su personal para ello. Esto es un reto de dimensiones gigantescas, pero, cuando sea necesario, se deberá hacer.

            13. El análisis que realiza el Ombudsman de cada caso no sólo será desde el punto de vista legal, sino también desde el de la justicia, la equidad, los principios de coexistencia social y la conducta que deben de seguir los funcionarios públicos.[8]

            Es el principio de justicia el que debe guiar al Ombudsman para que éste pueda actuar motu propio, en casi todos los países.

            El Ombudsman no es un órgano de primera instancia. Sólo debe de actuar cuando la autoridad competente no cumple o cumple mal con sus obligaciones. En esto se debe ser muy cuidadoso. El Ombudsman no puede suplir o substituir a la autoridad invadiendo las funciones de ésta, sino que su actividad y esfera de acción es la de controlar los actos del funcionario público.

            Desde luego que la labor del Ombudsman también tiene una función preventiva, ya que sus recomendaciones, informes y documentos tienen una influencia educativa para los funcionarios públicos y para la sociedad en general. Su actividad debe de tener un impacto en el mejor funcionamiento de la administración pública.

            14. Algunos países, cuando crean la figura del Ombudsman, permiten por un periodo, que generalmente va de un año a dos, que se presenten quejas sin importar su antigüedad y así se reciben quejas sobre hechos acontecidos treinta o cuarenta años antes.

            Sin embargo, es necesario que exista un término para la presentación de una queja. Los hechos viejos son difíciles de investigar, y ponen al Ombudsman ante situaciones casi insuperables para llegar a conocer la verdad. Generalmente, el término que se establece al respecto es de un año, y me parece prudente, amén de que muchas legislaciones otorgan facultad discrecional al Ombudsman para aceptar una queja de hechos más antiguos, cuando la gravedad del caso así lo amerite.

            15. Una de las columnas sobre las cuales basa el Ombudsman  su actuación es el principio de publicidad de sus acciones. Sin este principio, toda su actividad no tendría efectos. Figurémonos lo que sería la fórmula: recomendación más secrecía.

            Y aquí surge un problema muy importante en América Latina: la relación del Ombudsman con los medios masivos de comunicación. En varios de esos países, algunos de esos medios no son todo lo honestos que se desearía que fueran. Varios reciben subsidios de funcionarios públicos y de narcotraficantes para atacar al Ombudsman, para tratar de acallarlo y desprestigiarlo. En esos países, la labor del Ombudsman se complica en demasía.

            Considero que el Ombudsman debe de mantener un diálogo constante con los dueños, directores, jefes de información y funcionarios de los medios masivos de comunicación, así como con los reporteros y entrevistadores. Proporcionarles información y más información. Tratar de ganarlos para la causa del Ombudsman  y lo que ella representa.

            En México, en la función que desempeño como Ombudsman de carácter nacional, siempre he dicho a los miembros de los medios masivos de comunicación: “como Ombudsman, los que laboramos en la Comisión Nacional realizamos el cincuenta por ciento del trabajo; ustedes, al informar objetivamente y bien, hacen el otro cincuenta por ciento”.

            16. Uno de los aspectos más discutidos en la actualidad es el del Ombudsman judicial. Este apasionante tema está siendo objeto de congresos y simposios, como el realizado en San Juan de Puerto Rico en mayo de 1991, y seguirá siendo uno de los grandes temas respecto al Ombudsman en los próximos años.

            Un Ombudsman no puede conocer de una cuestión jurisdiccional; es decir, no puede involucrarse en el problema jurídico de fondo que está conociendo un juez, ni puede revisar una sentencia. La regla general es que el Ombudsman no puede substituir al juez, el cual le merece todo respeto porque, si lo hiciera, podría resultar más dañina la medicina que la enfermedad.

            Lo que se discute en la función del Ombudsman judicial es si éste puede conocer y hacer recomendaciones a los jueces sobre aspectos de procedimiento que en nada afecten el fondo del asunto jurídico y sobre actos administrativos de aquéllos.

            Las legislaciones adoptan diversos criterios. Suecia, Finlandia y España aceptan al Ombudsman judicial. En cambio, Dinamarca, Noruega y Nueva Zelandia no lo aceptan.

            Personalmente, estoy a favor del Ombudsman judicial, y considero que son válidas las razones que expone el profesor Donald C. Rowat para apoyarlo, a saber: que la supervisión la realiza una persona fuera del sistema, lo que elimina la posibilidad de pensar que los jueces se estén protegiendo mutuamente; es sólo una recomendación que no tiene obligatoriedad; se refiere únicamente a asuntos procesales; y generalmente, respecto a al conducta de los jueces, emite reprimendas o críticas. No es usual que se refiera a conductas graves, pero el que lo pueda hacer resulta en un buen estímulo para la rectitud judicial.[9]

            Sin embargo, el tema se seguirá discutiendo apasionadamente. Creo que al final terminará imponiéndose, por las razones expuestas por Rowat, el Ombudsman judicial. En este sentido, fue un gran triunfo que en 1991 se legisló en Gran Bretaña para la creación de un Ombudsman para supervisar a los tribunales y a los abogados, y esa legislación fue el producto del desacuerdo del Lord Chancellor con el Ombudsman parlamentario sobre la facultad de este último para supervisar a la administración judicial;[10] y digo que fue un gran triunfo, porque los jueces ingleses gozan de gran prestigio por su preparación e independencia.

            Debe de quedar claro que cuando hablo del Ombudsman judicial me refiero a la supervisión procesal y de actos administrativos, y a nada más. No considero correcto que pueda abarcar otros aspectos, como en Suecia, en donde inclusive se puede procesar al juez que no tomó en cuenta la opinión del Ombudsman, aunque en la realidad, hasta donde conozco, últimamente no se ha utilizado esta facultad.

            Con respecto al Ombudsman judicial, es aleccionadora la opinión de un juez sueco, quien manifestó: “Hemos crecido dentro de este sistema. Ninguno de nosotros ha conocido uno diferente y estamos acostumbrados a él. Si nos lo encontráramos por primera vez, quizás nos sentiríamos incómodos. Pero tal y como las cosas son, no creo que ningún juez sueco sienta ninguna pérdida de independencia cuando el Ombudsman mira el trabajo que está realizando.”[11]

            Qué diferencia tan enorme existe entre esta opinión y la de aquellos países en los cuales los jueces se niegan inclusive a proporcionar información al Ombudsman, no para que éste valore sus actos administrativos y procesales, sino aquéllos de los funcionarios de la administración pública.

            Los jueces honestos y eficientes no tienen por qué temer la actuación del Ombudsman. El funcionario que realmente merece el nombre de tal se crece ante la crítica y desempeña mejor sus labores. Se ejerce el cargo no para satisfacción personal, sino en razón de espíritu de servicio y para ser útil a la sociedad desde aquél.

            La reiteración de criterios por parte del Ombudsman en sus recomendaciones, escritos e informes va creando una especie de jurisprudencia que debe de auxiliar a todos los funcionarios públicos en sus labores. La jurisprudencia del Ombudsman debe de hacer más fácil la labor de gobernar y ayudar a fortalecer el sistema democrático.

            17. Una de las funciones más importantes —quizás la más importante del Ombudsman—[12] consiste en educar. Por ello, debe de saber divulgar su obra, que ésta llegue realmente a la sociedad para que conozca mejor sus derechos y sepa cómo defenderlos, y para que los funcionarios públicos sepan cómo cumplir mejor con sus obligaciones. En muchas ocasiones, el Ombudsman tendrá que repetir sus sugerencias, consejos y recomendaciones. No importa. Las deberá de reiterar cuantas veces sea necesario y nunca perder la paciencia. Esta labor educativa es la que realmente perdurará. Ω

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