(Segunda de tres partes)

Gustavo Enrique Molina Ramos[1]

2. Instituciones procesales impactadas

2.1. Legitimación (interés legítimo, intervención del menor)

En el Derecho Procesal Mexicano tradicionalmente se distingue entre “legitimación ad causam” y “legitimación ad procesum”, para referirse a la causa por la que distintos sujetos que pueden participar dentro de un proceso, sea porque, en el primer caso, son titulares de un interés jurídico en el asunto que se controvierte o porque aquello que deberá ser materia de resolución afecta o puede afectar su esfera jurídica; o en el segundo, porque quienes comparecen son representantes legales o convencionales de los anteriores. La sustancia de éstos conceptos era, entonces, el llamado “interés jurídico”.

           Por otro lado, con motivo de las reformas constitucionales de 2011 tomó relevancia un nuevo concepto, el de “interés legítimo”, derivado del cual se reconoció legitimación procesal y/o sustantiva para actuar dentro de un proceso a las personas que tienen “una situación especial frente al orden jurídico”, aunque el litigio no tenga relación con algún derecho del que pretendan ser titulares, o sobre alguna obligación o deber cuyo cumplimiento se les reclame[2].

           Ahora bien, de acuerdo con el concepto de interés superior del menor, del que resulta que toda la sociedad tiene el deber de procurar las mejores condiciones posibles de desarrollo para los menores de edad, en diversas resoluciones de tribunales federales se ha considerado que los abuelos, o los demás parientes de un menor, así como —en última instancia— cualquier persona, son portadores de un interés legítimo para participar en cualquier asunto en interés de los menores de edad, aún cuando su intervención pudiere resultar contradictoria con lo planteado por quienes sean sus representantes legales (progenitores) dando lugar, con ello, al reconocimiento de una suerte de interés social, que podemos calificar como difuso, en el bienestar y desarrollo de los menores de edad[3].

           Tomando en cuenta los conceptos de legitimación ad causam y legitimación ad procesum consagrados por la doctrina y la tradición, considero que la aplicación del concepto de interés superior del menor ha dado lugar a la ampliación conceptual de la “legitimación ad causam”, superando -con mucho- lo que hasta antes se consideraba como tal, pues con el objeto de proteger los derechos de los menores de edad, los juzgadores deben estudiar y resolver toda petición que les formule cualquier persona, si en ella se invoca el Interés Superior del Menor como motivación[4].

           Como alternativa, en la medida en que ya está definido que el “interés legítimo” otorga “legitimación ad causam” al sujeto que tiene un derecho difuso que hacer valer, se puede plantear como concepto alternativo el de “interés indirecto” o “interés reflejo”, para describir esta nueva situación relacionada con los menores de edad, en la que se legitima procesalmente a intervenir en el procedimiento a personas que no tienen un derecho que hacer valer, ni representan al titular de ese derecho, sino que, como consecuencia de un deber social de protección, pretenden actuar en función del interés de un tercero. Esta situación ya ha sido reconocida por los Tribunales Federales al decir que debe manejarse la idea de una legitimación amplia en aquéllos casos “…en los cuáles los intereses del niño o la niña pueden no ser exactamente coincidentes con los de sus representantes legales…”, debido a la “…especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran…”[5].

2.2. Capacidad procesal (capacidad de ejercicio)

Como regla general, para que se reconozca legitimación “ad causam” o “ad procesum” a una persona, de manera que se le permita participar en forma personal y directa en las actuaciones judiciales, y que su participación deba ser considerada procesalmente relevante, de manera tal que deba ser considerada y resuelta en su fondo por el juzgador, esa persona debe tener reconocida la capacidad de ejercicio, esto es, debe contar con la aptitud para hacer valer sus derechos por sí misma.

           Así se ha sostenido el criterio, en algunos casos con fundamento expreso en la letra de la Ley, de que la intervención procesal de un “incapaz de ejercicio” no puede ser considerada como “procesalmente relevante”, pues no es idónea para producir efectos jurídicos. Se ha sostenido, por ejemplo, que no es válido el emplazamiento a juicio realizado en una diligencia que se entienda con un incapaz por minoría de edad; que no es admisible como medio de prueba la testimonial de un incapaz, o que si se admite y se recibe, no puede ser considerada como prueba suficiente de los hechos a que se refiera, de manera que la resolución que se dicte no puede sustentarse en ella; no es admisible la confesional a cargo de una parte que sea incapaz; etc.[6]

           Pues bien, ahora, en asuntos que involucran personas, intereses o derechos de menores, como consecuencia de la aplicación del Interés Superior del Menor la situación ha cambiado: actualmente se sostiene que siempre que un menor edad resulte involucrado en un asunto (porque lo que vaya a resolverse en él afectará a su persona, sus intereses o sus derechos) debe tomarse en cuenta su parecer, pues los menores tienen el derecho de ser informados y de participar en los procesos que los afecten o puedan afectar, salvo que precisamente por esa razón no sea aconsejable que participen[7]. Para sustentar esta idea se invoca el argumento de la necesidad de reconocer su dignidad como seres humanos, pues ello conlleva “…el deber de respetarlos y considerarlos como personas con necesidades, deseos e intereses propios, y exige alejarse de la concepción del menor como un simple receptor pasivo de protección y cuidado…”[8].

           Así en asuntos de menores de edad la regla, por su Interés Superior, es que tienen el derecho a intervenir y de declarar ante el Juzgador, y también que tienen derecho de que lo que manifiesten sea analizado y valorado expresamente por el Juez, de manera que la información que aporten tiene la posibilidad de llegar a ser determinante del contenido de la resolución, pues se ha resuelto que siempre que lo expresado por el Menor no sea contrario a su Interés Superior, debe acogerse[9], y todo esto a pesar de que el menor de edad es, por definición, una persona que carece de capacidad de ejercicio.

2.3. Caducidad de la instancia

Como sabemos, la caducidad de la instancia es una forma irregular de terminación de un proceso que se produce como consecuencia de la ausencia de impulso procesal de las partes en aquéllas etapas en que queda a su cargo, pues su inactividad hace presumir el desinterés en la causa, y es sancionada por el legislador.

           La caducidad procesal opera en todos los campos del derecho procesal mexicano, no obstante lo cual, con motivo del Interés Superior del Menor los tribunales de amparo se han pronunciado determinando que la caducidad es inaplicable en los juicios en los que se demanden alimentos en favor de menores, salvo que tenga un impacto positivo sobre ellos, debido a que es deber del juzgador asumir una postura proactiva en los procesos de su conocimiento, a fin de proteger los derechos de menores, alejándose de la concepción tradicional del principio dispositivo, para adoptar medidas que busquen la verdad de los hechos, así como el escenario que más les beneficie[10].

2.4. Cosa juzgada

La institución de la cosa juzgada está relacionada con otras instituciones y principios: la preclusión, que se refiere a la pérdida del derecho de hacer valer el propio interés en un procedimiento; el derecho a obtener una justicia pronta y expedita, para evitar que los procedimientos se alarguen indefinidamente; y el principio de seguridad jurídica que, en uno de sus aspectos, implica que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo asunto[11].

           Como sabemos, por virtud de la cosa juzgada las resoluciones jurisdiccionales, tanto de trámite, como de fondo, adquieren firmeza: una resolución que constituye cosa juzgada, es una resolución firme, que no admite recurso alguno; y una resolución firme es la verdad legal respecto de lo resuelto en ella, pues no existe ningún medio intraprocesal que pueda generar su variación[12]. Tradicionalmente la cosa juzgada ha sido uno de los pilares del procedimiento jurisdiccional en las materias del derecho privado, en tanto con ella las resoluciones adquieren la calidad de indiscutibilidad y certeza[13]

       >Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido diversos tipos de cosa juzgada, de las que resultan relevantes para este trabajo la cosa juzgada formal o procesal, y la cosa juzgada material o sustancial [14]. Con ellas se distingue una resolución que adquiere firmeza procesal de aquélla otra que, además, adquiere firmeza sustantiva. La regla general es que una resolución que adquiere firmeza procesal, también adquiere firmeza sustantiva, y solo excepcionalmente se presentan situaciones en las que una resolución solo adquiere firmeza procesal, pero su fondo puede ser considerado nuevamente por el juzgador[15].

       Pues bien, en los asuntos que involucran a las personas, los intereses o los derechos de menores, los tribunales federales han construido un esquema diferente, con base en el Interés Superior del Menor.

       El punto de partida de los Tribunales Federales ha sido el argumento de que, por la trascendencia social de las relaciones familiares involucradas y debido al principio del Interés Superior del Menor, el juzgador puede intervenir de oficio en el procedimiento, para “suplir los principios jurídicos”[16]; expresamente —en relación con la institución de la cosa juzgada— se ha determinado que las resoluciones en materia familiar no causan estado, en virtud de que las relaciones familiares son dinámicas y cambiantes, por lo que siempre que existan situaciones de hecho nuevas o que no fueron tomadas en cuenta al dictarlas, que pudieran afectar los intereses de los niños, las ya dictadas pueden y deben ser modificadas[17].

       Es decir, en tanto que del Interés Superior del Menor resulta una exigencia permanente y continua de las autoridades del Estado Mexicano, como obligación de tracto continuo, para que las autoridades tomen o dicten las medidas que se consideren más convenientes para el menor, momento a momento, cualquier resolución tomada en un momento determinado, conforme a ciertos hechos, puede ser modificada en un momento posterior, con una nueva resolución, si se presentan elementos sobrevenidos, o si se tiene conocimiento de elementos anteriores, que a juicio del juzgador generan una perspectiva diferente, de la que resulta la conveniencia para el menor de modificar la resolución anteriormente dictada.

           Considero que si lo anterior es aplicable a las sentencias definitivas, cuantimás es invocable para las otras decisiones incidentales o incluso de trámite que se dicten dentro de un proceso, razón por la que la cuestión que analizamos puede enfocarse, también, desde la institución de la preclusión, para sostener que en materia de derecho procesal familiar es posible hacer la misma distinción que se hace respecto de la “cosa juzgada”, y así distinguir entre un concepto de preclusión formal, y otro de preclusión material, y sostener que para las resoluciones que afectan directamente a los menores solamente opera la preclusión formal, en tanto que toda resolución dictada por un juez con base en los elementos que, en su oportunidad, le aportaron las partes, queda firme, pero puede ser sometida nuevamente al criterio judicial, invocando hechos que no fueron puestos en conocimiento del Tribunal, o como consecuencia de una deficiente defensa del interés de los menores de edad, que son “una parte más” en el juicio, cuya tutela corresponde no solo a sus representantes formales o legales, sino a todas las autoridades del Estado, incluido el Juez de los autos[18].

       El principio del interés superior del menor impacta, así, a la institución de la Cosa Juzgada –y por extensión a la de Preclusión- en tanto que con fundamento en tal interés y a diferencia de lo que opera para las otras materias del Derecho Civil, en materia familiar las resoluciones judiciales solo adquieren firmeza formal, mientras que la calidad de cosa juzgada material solo en forma excepcional.

2.5. Suplencia de la queja (pruebas, demanda, sentencia)

Tradicionalmente se ha sostenido que en el Derecho Privado, entendiendo como tal el Derecho que rige las conductas de los particulares en sus relaciones con otros particulares, las contiendas judiciales se rigen -lo dije antes- por el principio dispositivo y, en consecuencia, por los principios de “defensa privada” y de “paridad procesal”, de manera que el juzgador debe desempeñarse como un árbitro imparcial y totalmente ajeno a la controversia sometida a su criterio rector[19].

       De ese esquema deriva que las partes contendientes tienen las cargas de determinar los puntos de litigio, tanto de hecho como de derecho, y de aportar las pruebas necesarias para acreditar la veracidad de los hechos por ellas invocados, de manera que lo no invocado por las partes no es materia de prueba ni de resolución, y no puede ser contemplado en ésta.

           La figura de la suplencia de la queja es, por su parte, una institución que surge como instrumento de protección para personas integrantes de grupos sociales en situación de desventaja, a fin de equilibrar en el proceso las situaciones, de cualquier índole, que generan una desigual posibilidad fáctica de defensa de sus derechos e intereses.

           En consecuencia, inicialmente se estableció la suplencia de la queja en beneficio de los trabajadores y de los reos, pero poco a poco se ha ido extendiendo para abarcar a más y más grupos y/o categorías sociales a las que se les reconoce como “vulnerables” o en “situación de vulnerabilidad”: las mujeres, los indígenas, las víctimas, los consumidores, y ahora los menores de edad.

           Ahora bien, conforme los tribunales federales han interpretado el Principio del Interés Superior del Menor, en asuntos que involucran a las personas, intereses y/o derechos de los menores de edad, corresponde a los juzgadores – y a todas las demás autoridades del Estado Mexicano, cada una en el ámbito de sus competencias- la carga de velar en todo momento porque se actúe en “el mejor” interés del menor, de manera que tienen la obligación de exigir de las partes o de terceros, o en su caso, de proveer de oficio, la generación de información fáctica o probatoria necesaria para hacer acopio de la totalidad de los elementos que consideren necesarios para que sus resoluciones resulten lo mejor para los menores involucrados, aun cuando ello no coincida con lo que las partes hubieren solicitado[20]. Esta obligación impuesta al Estado Mexicano por la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México en 1990, ha dado lugar tanto a modificaciones normativas, en algunas materias, como a decisiones jurisdiccionales, que imponen a los titulares de los órganos jurisdiccionales la obligación de suplir la defensa deficiente del interés de los menores.

       Así pues, sea por disposición expresa de la ley (en materia de amparo, por ejemplo) sea como la aplicación de criterios jurisdiccionales derivados del concepto de Interés Superior del Menor, en los asuntos que involucren las personas, derechos o intereses de menores de edad, el juez debe actuar prácticamente como portador de una acción procesal para obtener el mayor beneficio posible a los menores de edad. En consecuencia, debe suplir la deficiencia de la queja respecto del interés de los menores, en todas las promociones de las partes, cuando vislumbre que sus planteamientos son omisos, defectuosos o deficientes; debe ordenar la repetición o ampliación de diligencias probatorias, aun en los casos en los que ni las partes, ni la representación social, lo soliciten, si ello es en beneficio de los menores; debe ordenar de oficio el desahogo de pruebas que estime necesarias o convenientes para generar la información necesaria para resolver las cuestiones relacionadas con el interés de los menores de edad, con pleno conocimiento de causa; al resolver el asunto, debe hacerlo desde la perspectiva de lo que, en su criterio, sea mejor para el menor, no limitándose a determinar si las pretensiones o excepciones de las partes son procedentes y fundadas o no, sino actuando con una suerte de “plena jurisdicción” sobre la materia sometida a él, y sobre cualquier cuestión o asunto que haya llegado a su conocimiento como consecuencia de la secuela procesal.

           Si a esta carga que se impone al juzgador agregamos las que derivan del control ex officio de la convencionalidad y constitucionalidad[21] a cargo de los juzgadores, resulta que la naturaleza de los juicios que involucran a menores de edad es, ahora, claramente inquisitorial, y en ellos el papel más relevante de las partes consiste en definir el tema de la litis, mientras que, en lo demás, el protagonista es el Juzgador. Utilizando un simil cinematográfico, en los procesos en que se involucran las personas, intereses o derechos de menores de edad, el actor principal es el Juzgador, las partes son actores de reparto, los menores de edad son el título de la película, y todas las demás personas que intervienen son “extras” o tienen papeles coyunturales, auxiliares[22].

2.6. Formalidades en el ofrecimiento y desahogo de pruebas

Aunque nuestras leyes procesales civiles (y familiares) no puedan ser calificadas como formalistas en el ofrecimiento y desahogo de las pruebas, considero que muchas prácticas forales sí lo son, y privilegian la forma por encima del fondo.

2.6.1. Formalidades para el ofrecimiento de pruebas

Como aspectos comunes a todas las pruebas, al ofrecerlas las partes deben:

a) dentificar el género de medio de prueba que ofrecen; y

b( Identificar de forma indubitable el medio de prueba concreto que se ofrece;

Los medios de prueba relevantes para nuestro tema, en tanto que pueden involucrar directamente a menores de edad, son la testimonial y la confesional, motivo por el que conviene referir aquí la manera en que se ofrecen:

1.- Requisitos formales de ofrecimiento de la prueba testimonial

Conforme a la Ley, al ofrecer la prueba testimonial su oferente debe indicar si es una prueba serial y, en este caso, cuántas personas integrarán la serie, o en su caso, si se trata de la declaración de un testigo singular deben mencionar su nombre y, para que pueda otorgársele valor probatorio, deben solicitar se requiera a la contraria para estar y pasar por su dicho.

      Además, si se trata de testigos que formen parte de categorías de personas que conforme a la Ley (o por interpretación jurisprudencial) requieren un trato especial (algunos funcionarios públicos, las personas mayores de 70 años, los enfermos, las personas que no tienen el español como lengua materna, personas que requieren intérprete o traductor) debe hacerse la mención de su condición y, en su caso, de la modalidad que se solicita para su desahogo[23]. Considero que aunque no se menciona a los menores de edad entre las categorías de personas a las que la Ley otorga un tratamiento especial para la prueba testimonial, y aunque no hay criterios jurisprudenciales al respecto, en tanto que se les ha reconocido la calidad de “sujetos procesales” en situación de vulnerabilidad, cuando se ofrece su declaración en juicio, debe informarse al tribunal sobre su minoría de edad y de los motivos por los que se considera necesaria esa prueba, a fin de que el Juzgador, como responsable de la tutela al respeto de su interés, determine si es procedente o no y, en su caso, la modalidad que deberá utilizarse para su desahogo y recepción por el Tribunal.

                 Para efectos de la manera en que debe llevarse a cabo la citación a testigos, el oferente de la prueba debe señalar si se trata de testigos hostiles o afines a la parte que los ofrece y, en el primer supuesto (testigos hostiles) debe indicarse tal calidad, su nombre, y su domicilio, solicitando al Tribunal su citación por conducto de actuario.

                 Por último, tomando en cuenta que el criterio de los tribunales es que si no se realiza un apercibimiento formal sobre las consecuencias del incumplimiento de una orden judicial éstas no se producen, al ofrecerse la prueba debe solicitarse se aperciba a los testigos “hostiles” de que, de no presentarse al desahogo de la prueba a su cargo, se les aplicarán las medidas de apremio que correspondan conforme a la Ley.

1.2. Requisitos formales de ofrecimiento de la prueba confesional

Por lo que hace a la prueba confesional, en tanto que no es una prueba personalísima por definición pero la Ley permite esta modalidad en ciertos casos, su oferente debe indicar si la pretende de ese modo, justificando argumentativamente su petición, pues de no solicitarla así, su desahogo podría llevarse a cabo por conducto de representante con poder bastante para absolver posiciones.

     Además, por la misma razón mencionada para el caso de la prueba testimonial, al ofrecer la prueba confesional debe solicitarse que la citación al absolvente se realice bajo apercibimiento de declaración de confeso, para el caso de que omita presentarse a declarar.

           Por otro lado, aunque la exhibición del pliego de posiciones no es un requisito de admisibilidad de la prueba confesional en nuestro derecho procesal civil, si es un acto de perfeccionamiento de la misma, y la ley la exige como requisito para que el tribunal del conocimiento pueda fijar fecha y hora para su desahogo[24].

2.6.2. Formalidades en el desahogo de pruebas

En materia de desahogo de pruebas las formalidades son más exigentes. En el caso de pruebas declarativas, como lo son la testimonial y la confesional, las formalidades generales son:

(i) la audiencia de recepción de la prueba debe ser pública;

(ii) la diligencia de recepción de la prueba debe llevarse a cabo en un espacio que permita la asistencia de las partes materiales, de sus representantes respectivos y, congruentemente, que permita la asistencia de público[25];

(iii) el interrogatorio debe ajustarse —aunque no en la fórmula, si en la sustancia— a los consabidos “que diga el testigo si sabe y le consta” (pues el testigo declara sobre lo que percibió directamente, a través de sus sentidos); o “que diga el absolvente si es cierto como lo es”, pues en la prueba confesional se declara sobre hechos propios que se imputan al absolvente.

                 En los tiempos que corren —de evidente transición— hay una variable que complica la situación: la coexistencia de juicios orales con juicios tradicionales, cuyas prácticas de “oralidad” no coinciden, lo cual da lugar a la coexistencia de dos realidades procesales, normativas y prácticas, distintas.

                 En los juicios tradicionales (no orales) el desahogo de la diligencia de recepción de pruebas declarativas tradicionalmente se hace en forma mediada por el juzgador, de manera que el interrogador y el declarante no se relacionan de manera directa; mientras que en los juicios orales el juzgador desempeña un papel más bien arbitral en un encuentro entre contrincantes, de manera que las partes sí entran contacto y diálogo, y el papel del juzgador es impedir que en esa dinámica se produzcan comportamientos o prácticas contrarias a la legalidad.

                 Además, por lo que hace al desahogo de la confesional, en los juicios tradicionales sigue vigente la práctica, en mi opinión ilegal, de no permitir que el abogado del absolvente esté presente[26].

2.6.3. El ofrecimiento y desahogo de pruebas testimoniales y confesionales que involucran a menores de edad

Con fundamento en el interés superior del menor, los tribunales federales han ido estableciendo criterios que flexibilizan o desformalizan[27] tanto el ofrecimiento como el desahogo de las pruebas en las que tienen participación directa menores de edad, bajo la consideración de que lo relevante, en el caso del ofrecimiento, es la pertinencia de la prueba para aportar información útil al juzgador a fin de que éste pueda dictar su resolución de la manera más informada posible y en beneficio del menor; respecto del desahogo de la prueba, se sostiene que debe llevarse a cabo de la manera que sea menos “impactante” o menos traumática para el menor de edad, en la medida de lo posible en un ambiente y de una forma relajadas.

            Es de mencionar que por el interés superior del menor se ha sostenido —como lo dije anteriormente— que los menores de edad tienen el derecho de participar y ser oídos en los asuntos que los involucren; pero también se ha establecido el criterio procesal de que no deben admitirse declaraciones de menores de edad cuando por su frecuencia o su contenido puedan llegar a afectarlo negativamente, o cuando él mismo ha declarado no querer participar, lo que –en mi opinión- da pie para considerar que en la admisión de pruebas declarativas a cargo de menores es un requisito esencial el análisis que el juzgador haga sobre su justificación, lo que implica que el oferente de la prueba, al ofrecerla (a) deba manifestar la minoría de edad del declarante, y (b) deba expresar el motivo por el que considera necesaria su declaración, a fin de que el juzgador cuente con elementos suficientes para resolver; además –tomando en cuenta el principio de contradicción- considero que antes de admitir la prueba el juzgador debería dar vista a la contraparte y al Ministerio Público sobre su pertinencia, a fin de que éstos se manifiesten al respecto y formulen las objeciones que consideren convenientes desde la perspectiva del “Interés Superior del Menor”, a fin de proporcionar al juzgador elementos para resolver sobre su admisión o no[28].

            En la línea de flexibilización y/o desformalización del ofrecimiento y desahogo de pruebas se ha establecido que el juzgador, en función del Interés Superior del Menor, tiene la obligación de enderezar las pruebas que le pudieren afectar y que se ofrezcan en forma indebida, e incluso la obligación de determinar de oficio cuáles sean las pruebas que deben desahogarse, aunque las partes no las ofrezcan, ordenando su desahogo[29]. También se ha establecido que el Juzgador no debe considerar como relevante la forma en que se ofrezca o desahogue la declaración de un menor de edad, pues aún en el caso de que la declaración fuere espontánea, el juzgador debe atenderla tomándola en cuenta y valorando su contenido, si aporta datos relevantes para la litis[30].

            Para hacer más eficaz el derecho del menor de edad a participar en los asuntos que lo involucran, institucionalmente se han desarrollado —y se pueden desarrollar aún más— diversas tácticas que contribuyen a la flexibilización de las reglas formales de desahogo de pruebas, generando un contexto más amigable y menos impresionante para el menor; en este sentido se han hecho adaptaciones en las instalaciones del Poder Judicial para generar espacios con decoración y mobiliarios infantiles, en los que el juzgador puede interrogar directa y “amigablemente” a los menores, de manera muy distinta a como se interroga a los adultos[31].

2.7. Valoración de la prueba

Considero que el sistema de valoración de la prueba que reconoce nuestro derecho procesal civil es un sistema tasado, en tanto que el legislador estableció una serie de reglas que el deben regir la actividad valorativa del juzgador, entre las que se abarcan tanto restricciones a la validez de algunos medios de prueba, como instrucciones sobre los elementos que el juzgador debe considerar para determinar el valor de la información proporcionada por la prueba; en algunos casos determina que el valor probatorio será pleno, en otros que el juzgador deberá definir qué valor lo otorga, y en otros más se determina que un medio de prueba carece de valor en ciertas condiciones[32].

            Ahora bien, en asuntos en los que esté involucrado el Interés Superior del Menor los tribunales federales han dictado múltiples resoluciones en las que se dejan de lado las reglas de valoración probatoria del Código de Procedimientos Civiles, dando lugar a un esquema que al menos parece de “verdad sabida y buena fe guardada”.

           Para la prueba confesional, por ejemplo, el artículo 199 del Código de Procedimientos Civiles de Guanajuato dispone que ésta solo deberá ser tomada en consideración cuando provenga de una persona capaz, y el menor, como es claro, no lo es. En el caso de la testimonial, el artículo 215 del mismo ordenamiento impone al juzgador —para su valoración— el deber de tomar en consideración si el declarante, por su edad, tiene el criterio necesario para juzgar el acto sobre el que declara, lo que obviamente podría llevarlo a no otorgar ningún valor a la declaración de un menor; aún más, según los criterios tradicionales de interpretación normativa, la declaración de menores carece de valor probatorio, salvo en situaciones de excepción y previa la justificación del caso.

           No obstante lo anterior, ahora, debido al derecho que por su Interés Superior se concede a los menores de edad para participar y ser oídos en los procedimientos en los que se vean involucrados, las declaraciones sobre hechos propios y las testimoniales que rindan deben ser tomadas en cuenta por el juzgador —al menos en lo relacionado con su interés directo— y aunque se exige que en su valoración el juzgador considere el grado de madurez del menor declarante, parece indudable que debe ponderarlo en forma expresa, para motivar su resolución, tanto si le otorga valor probatorio, como si decide negárselo, y la razón de fondo de la valoración negativa, en su caso, no puede ser la minoría de edad.

            Así pues, por virtud del Interés Superior del Menor, las declaraciones de estos sujetos de derecho jurídicamente incapaces por razón de edad, pueden y deben ser tomadas en cuenta y valoradas, no en función de su incapacidad jurídica formal, sino del grado de madurez que presenten, lo que provoca que, respecto de este tipo de pruebas a cargo de menores de edad, se otorgue al juzgador la facultad de libre valoración substancial, y como lo sostienen los tribunales federales, sin sujetarse a criterios formales para ella, pues el único criterio válido es la convicción del juzgador sobre lo que resulta más conveniente para el menor[33].

           No es obstáculo para sostener lo anterior que el juzgador no pueda basar su apreciación de madurez de los menores de edad en su propia percepción, y que deba acudir a pruebas periciales psicológicas que lo ilustren e informen sobre el grado de madurez de los menores involucrados en el caso concreto, pues estas probanzas –como todos los dictámenes basados en ciencias de la conducta- son de carácter esencialmente especulativo. En mi opinión, con este criterio, el juzgador en asuntos de menores de edad se convierte en un juez de equidad, dejando se ser un juez de Derecho.

            De lo anterior resulta que si la declaración de un menor es procedente y válida en asuntos que directamente lo involucran, y debe ser tomada en cuenta, analizada y valorada por el Juez en función, no de la edad del declarante, sino de su madurez y desarrollo, ya no es sostenible que en cualquier otro asunto, de la índole que sea y que no involucre su interés, su declaración carezca totalmente de validez por tratarse de un incapaz como tradicionalmente se hacía.

2.8. Presunciones procesales

La discusión sobre si las presunciones son medios de prueba o enlaces lógicos entre ideas, es vieja. En Guanajuato —por virtud de una acción legislativa que eliminó el capítulo “Presunciones”, del Título “De la Prueba”— se dio por zanjada la discusión, y actualmente, al ofrecimiento de una presunción como prueba, recae un auto de no admisión, por no ser un medio de prueba reconocido en nuestro derecho.

           No obstante lo anterior, es indudable que las presunciones constituyen una herramienta argumentativa, que no puede considerarse ajena a los medios probatorios, ya que toda presunción se funda en un hecho que se prueba, del cual, sea el legislador, sea el litigante, sea el juzgador, derivan, como consecuencia lógica, una convicción sobre la veracidad de otro hecho, por lo que vale la pena referirse al tema, aún cuando sea en forma superficial, máxime que el concepto de Interés Superior del Menor ha generado algunas presunciones y ha modificado o permite cuestionar otras que anteriormente eran aceptadas o aceptables. Veamos algunos aspectos relacionados:

a) Se presume que cuando en un proceso judicial está involucrado un menor de edad, la defensa de sus intereses puede no ser adecuada, motivo se establece la subsidiariedad por parte del Tribunal que tiene la obligación de suplencia de su representación, tanto legal como social.

b) Aunque no se dice así, del contenido de algunas resoluciones resulta una presunción de que “los niños siempre dicen la verdad” cuando declaran espontáneamente, por lo que todo lo que digan debe ser expresamente tomado en cuenta por el juzgador y, en su caso, debe dar lugar a que éste ordene el desahogo de pruebas para verificarlo, si ello puede ser importante para el Interés Superior del Menor[34].

c) También, como lo mencioné antes, el interés superior del menor ha llevado a romper las presunciones legales más rígidas y arraigadas derivadas de límites etarios establecidos por el legislador, como referente de lo que el menor de edad podía o no hacer válidamente, pues ahora se sostiene que la edad no se vincula necesariamente con la madurez que el menor de edad pueda tener en el caso concreto, de manera que el juzgador no puede fundar sus resoluciones en parámetros de edad establecidos por la Ley, sino en el grado de madurez que el menor de edad demuestre^[35]. Ω