(Primera de tres partes)

Gustavo Enrique Molina Ramos[1]

Introducción

La mayor parte de las referencias a los principios del derecho, sea que se remita a los principios generales, a los principios procesales, o a cualquier otro tipo de principios, implican su conceptualización como “pilares básicos” sobre los que se asienta una determinada concepción del Derecho , aunque –matizando lo anterior- hay que recalcar que a lo largo de la Historia ha habido muchas y muy distintas concepciones del Derecho y, por lo tanto, muchos y muy distintos principios de Derecho.

            En consecuencia, considero importante relativizar el concepto de principios del derecho, para no sobrevalorarlos y entenderlos en su justa medida.

            Desde mi perspectiva, los principios del derecho no son inmutables y eternos, como parece sostenerse retóricamente, sino más bien coyunturales e históricos y, por tanto, mutables. Los principios del derecho no son categorías lógicas universales, pues responden a la lógica de la época , es decir, a la ideología dominante en el lugar y momento históricos en que se formulan.

            Independientemente de lo anterior, las funciones que tradicionalmente se atribuyen a los principios del derecho son las de crear, interpretar e integrar el sistema jurídico; sin embargo, a partir de que en los últimos años el legislador ha introducido la práctica de incorporar a las leyes que emite disposiciones que explicitan los principios que las rigen, se ha sostenido que, al menos éstos principios “legalizados” cumplen una función potenciadora de sí mismos, pues en tanto que son contenido de normas jurídicas, resulta obligatorio para el Juzgador interpretar y aplicar las leyes que los contienen de la manera que mejor expresen a esos principios, y que genere su mayor expansión posible.

            Ahora bien, los principios procesales son una expresión monodisciplinaria de los principios generales del derecho, y consecuentemente, responden a la misma lógica y coyuntura histórica que éstos, de manera que puede sostenerse que aquéllos están subordinados a éstos, respecto de los cuáles cumplen funciones instrumentales.

            En materia de derecho familiar, uno de los principios que ha irrumpido con mayor fuerza, influyendo notoriamente en la interpretación normativa, es el principio del interés superior del menor (ISM) que rige en México como consecuencia de haber suscrito la Convención sobre los Derechos de los Niños que entró en vigor en nuestro país desde el 26 de enero de 1991, día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. El sentido y alcance conceptual de éste principio ha sido objeto de una intensa discusión, no obstante lo cual parece haber un consenso en considerar que consiste en la necesidad jurídica de todas las autoridades del Estado Mexicano, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, de todas las personas y, en general, de la sociedad, de velar porque siempre que se presente una situación en la que se vea involucrado un menor de edad, la misma sea enfrentada de la manera que resulte más beneficiosa para su desarrollo.

            La aplicación del ISM así conceptualizado ha generado importantes impactos en la vida jurídica del país, pues con motivo de él se han promulgado o reformado múltiples textos normativos , para concretarlo se han establecido políticas públicas, se han creado dependencias públicas cuya acción se pretende sea inspirada por él, se han ampliado o se han fortalecido las facultades de dependencias públicas ya existentes para instrumentar su defensa, y se ha modificado drásticamente la interpretación de muchas normas, tanto sustantivas como adjetivas, pues –se dice– el ISM debe ser utilizado como tamiz para la aplicación de todas las normas, siempre que esté involucrado un menor de edad.

            En materia procesal el PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ha sido invocado como fundamento de innumerables resoluciones y ha propiciado la modificación de añejos criterios de interpretación que, en algunos casos, se consideraban pilares de nuestro sistema de impartición de justicia, y se remontaban hasta el Derecho Romano Clásico.

            Los cambios o afectaciones que el principio del interés superior del menor ha provocado, junto con la reforma de oralidad procesal, han profundizado la necesidad de especialización de órganos jurisdiccionales, y han impactado de tal manera a instituciones y principios procesales de trascendental importancia, que con base en ellos puede hablarse ya, en mi opinión, de un derecho procesal familiar esencialmente distinto al derecho procesal civil.

            Entre los principios e instituciones procesales que se han visto afectados por la aplicación del ISM tenemos al principio de “cosa juzgada”, al de paridad de partes, el principio dispositivo, el principio de la carga probatoria, la suplencia de la queja, la legitimación ad procesum, la capacidad de ejercicio para declarar ante un tribunal, la valoración de la prueba, la caducidad de la instancia, el interés jurídico legitimante, las formalidades de la prueba, el principio de litis cerrada, etc., y se han generado nuevas e importantes presunciones procesales, así como nuevos principios.

I. Principios procesales afectados

Tradicionalmente se estableció, y así fue universalmente aceptado en nuestro medio, que los procedimientos jurisdiccionales en los que se involucraran exclusivamente intereses de particulares tendrían naturaleza adversarial, y se regirían por los principios inherentes a tal tipo de procedimiento de impartición de justicia, es decir, a procedimientos para resolver controversias entre sujetos de derecho que se enfrentan, y que son titulares absolutos de la acción y de la excepción (como acción de defensa), en los que el Estado interviene como árbitro imparcial, resolviendo sobre los hechos que las partes invocan, con los medios de convicción que éstas aportan, considerando que “lo que las partes no aportaron al expediente, no existe para el caso”, y en respuesta a la iniciativa de las partes involucradas. Es cierto que esta concepción era matizada en algunos supuestos, pero indiscutiblemente sobre ella se estructuraban los procesos civiles.

            Lo anterior se expresó, entre otros, en los principios dispositivo, de paridad procesal, de cosa juzgada, de preclusión, de carga de la prueba y de litis cerrada.

            Ahora bien, la reforma constitucional de 2011 en materia de Derechos Humanos, con la incorporación explícita del principio del interés superior del menor, expresó una correlación social de fuerzas distinta a la que existía previamente, que había sido estructurante de los principios del derecho considerados hasta esa fecha, y modificó la conceptualización del papel que el juzgador debe desempeñar en los procedimientos jurisdiccionales en que se ven involucrados y/o pueden llegar a ser afectados las personas y/o los intereses y/o los derechos de menores de edad, impactando en consecuencia en los principios que rigen tales procedimientos, sobre todo a partir de la obligación que se ha impuesto a los jueces de que, al resolver, realicen un control ex officio de la convencionalidad y de la constitucionalidad del derecho aplicable al caso.

            Ahora, el principio de interés superior del menor y la obligación de control ex officio de la convencionalidad y de la constitucionalidad son los pilares en los que descansa –o debe descansar– la nueva práctica jurisdiccional en los asuntos que involucran a menores de edad.

            Por virtud del primero (ISM) el juez (y con él todas las autoridades del Estado) debe considerarse a sí mismo, como el sujeto que, dentro de sus ámbitos de competencia, está obligado a proteger activamente los derechos e intereses de los menores de edad, a fin de que como resultado de su intervención se generen las mejores condiciones posibles para su sano y pleno desarrollo como seres humanos, partiendo de la idea de que su especial condición de vulnerabilidad exige una “protección reforzada” de sus derechos.

            Por virtud del segundo (control ex officio) es obligación del juez vigilar que, independientemente de lo que las partes expresamente planteen en un juicio, cuando de los hechos probados resulte una determinada consecuencia conforme a los “derechos fundamentales”, la situación se resuelva conforme a tales derechos fundamentales, aún y cuando ello sea contrario a lo pactado por las partes, a los usos y costumbres, o a la ley secundaria, pues ni el convenio, ni los usos y costumbres, ni la ley secundaria deben prevalecer sobre los derechos fundamentales, cuya salvaguarda corresponde a la autoridad.

1.1. El principio dispositivo y el interés superior del menor

Conforme al principio dispositivo, corresponde a las partes de un juicio determinar el contenido material de los litigios y el ritmo del proceso, de manera que la intervención del juzgador se limita a resolver conforme a Derecho las peticiones que formulan las partes, tanto en lo procesal, como en lo sustantivo.

            En nuestro derecho procesal, este principio, como es sabido, no es absoluto, pues ha sido matizado mediante disposiciones que imponen al juzgador algunas cargas específicas para dar continuidad al procedimiento en algunos momentos procesales, sin necesidad de petición de parte, por lo que actualmente debe considerarse que no es absoluto y solo puede expresarse como una regla general, pues actualmente la necesidad de impulso procesal es vigente en los juicios en los que se ventilan controversias entre particulares, siempre que la Ley no faculte al juzgador, de manera expresa, para actuar de oficio.

            Ahora bien, actualmente en los asuntos en los que el litigio involucra a la persona, los intereses o los derechos de algún menor de edad, el principio dispositivo matizado a que me he referido ha sido modificado por la acción de los tribunales invocando el ISM

            En efecto, conforme a diversas resoluciones de tribunales federales basadas en el argumento de que corresponde al Juez vigilar y garantizar el pleno respeto a los derechos e intereses de los menores de edad en los procedimientos que los involucren, algunas de las cuáles constituyen jurisprudencia, ahora el juzgador debe adoptar una actitud proactiva en defensa de dichos intereses, por lo que es su responsabilidad dictar las medidas necesarias para generar el escenario que más les beneficie, pues –se llega a afirmar– la acción procesal (en estos casos) no solo corresponde a las partes, pues también está encomendada al Juzgador .

            Así pues, conforme al principio del interés superior del menor, los procedimientos jurisdiccionales que involucran a la persona, los intereses o los derechos de menores de edad, no se rigen más por el principio dispositivo, en la medida en que de éste pueda llegar a afectarse a menores de edad, sino por el principio inquisitivo y, en consecuencia, estos procedimientos, que eran por definición adversariales, deben desarrollarse inquisitorialmente en todas las actuaciones procesales que afecten o puedan llegar a afectar a menores de edad, toda vez que corresponde al Juzgador garantizar que obren en el expediente todos los elementos de prueba que sean necesarios para que la resolución se dicte considerando la verdad histórica, y que la defensa de los intereses de los menores de edad se lleve de manera adecuada, con las consecuencias que esto implica respecto de otros principios procesales, antes indiscutibles y ahora puestos en revisión.

            Además, es de apuntar que en estas condiciones, el interés superior del menor exige que el juzgador dicte resoluciones “en justicia”, lo que no necesariamente coincide con la letra de la ley, que —incluso— puede llegar a quedar inaplicada como consecuencia y con fundamento en el control ex officio, que es su obligación llevar a cabo.

            Todo esto lleva a preguntarnos contra quien se litiga en estos procedimientos, si el juzgador tiene encomendada la acción junto con las partes, aunque para la defensa de los menores. En una primera reflexión, pareciera que esta nueva condición exige que, para evitar situaciones que pudieren ser calificadas de parcialidad, se introduzca en el derecho procesal familiar la división de funciones entre juez instructor y juez resolutor, como se ha hecho ya respecto de los procedimientos penales, para armonizar la protección a los derechos de los acusados, con los derechos de las víctimas.

1.2.     Principio de paridad procesal e interés superior del menor

El principio de paridad procesal es, indudablemente, uno de los principios procesales más afectados por la aplicación del principio del interés superior del menor.

            En efecto, el principio de paridad procesal es consustancial al procedimiento conceptualizado como adversarial. Conforme a este principio las partes son adversarios que, en un plano de igualdad, someten sus diferencias al órgano jurisdiccional, al que aportan elementos fácticos, probatorios y argumentativos, a fin de que, cerrada la instrucción, éste resuelva cuáles de los hechos invocados por las partes quedaron debidamente acreditados mediante las pruebas aportadas por ellas; y cuáles de sus pretensiones son efectivamente procedentes como consecuencia jurídica de los hechos probados, y cuáles no, expresando claramente, en todos los casos, los motivos y los fundamentos de Derecho de su resolución.

            Ahora bien, como vimos anteriormente, como consecuencia del ISM los tribunales federales consideran que en los casos en los que se involucran personas, intereses o derechos de menores de edad, la acción está encomendada tanto al juzgador como a las partes, lo que impone al primero la obligación de velar porque se aporten al juicio todos los medios de prueba que pueden llegar a demostrar la veracidad o la falsedad de los hechos en que se funda la acción o la defensa, en lo que sea conveniente para la persona, los intereses o los derechos de los menores de edad involucrados.

            En consecuencia, en estos procedimientos el juzgador ya no tiene el papel de árbitro imparcial, sino que debe tomar partido por los menores de edad, lo que significa que, en primer lugar, tiene que dilucidar cuál de los litigantes defiende el interés del menor, si es que hay alguno que lo haga, o qué aspectos del interés superior del menor son defendidos por cada litigante; hecho ello, en segundo lugar, debe completar, corregir, e incluso suplir las intervenciones de las partes en juicio para tutelar ese interés, generando una situación de disparidad procesal, en la que una parte, o ambas en algunos aspectos, tiene como coadyuvante al Juzgador. En otras palabras, como consecuencia de su Interés Superior, se considera a los menores de edad como una parte procesal, independiente de representación formal o legal que tengan en el procedimiento; por lo que, además de las tradicionales parte actora y parte demandada, los menores son considerados una tercera parte, cuyo interés es defendido por el Juez, circunstancia que provoca que las partes no puedan tener claridad respecto de contra qué o contra quién se enfrentan, ni sobre los medios de prueba que deben aportar al juicio, ni sobre los argumentos que deben rebatir, pues para defender el interés superior del menor, con base en elementos que no son puestos en la mesa del debate por las partes, el Juzgador podría mejorar los planteamientos, argumentos, pruebas y peticiones de la contraria. Un sector de la doctrina, con base en esta característica que se atribuye a los procedimientos referidos a menores de edad, ha considerado que, en éstos rige un nuevo principio, al que ha denominado como principio de socialización del proceso.

1.3. Principio de litis cerrada e interés superior del menor

Tradicionalmente se ha considerado que el sistema procesal civil mexicano es de litis cerrada, es decir, que en un procedimiento judicial solo pueden ser materia de sentencia las pretensiones que fueron definidas por las partes como puntos de litis en la etapa inicial de juicio conocida como “etapa postulatoria” o “de planteamiento de la litis”, y precisamente con los escritos de demanda y contestación de demanda, de manera que una sentencia que resuelva sobre un punto no sometido por las partes al arbitrio del juez, aunque tenga relación con el caso y resulte de los elementos que obran en el expediente, sería violatoria del principio de congruencia que debe regir toda actuación judicial.

           No obstante lo anterior, de conformidad con algunas resoluciones de los tribunales de amparo, en asuntos que involucran a las personas, intereses o derechos de menores de edad no es aplicable este principio “de litis cerrada”, o al menos no es aplicable en forma rigurosa, pues –se argumenta- en cumplimiento del artículo 4º constitucional el juzgador está obligado a atender todas las circunstancias o hechos que se relacionen con la niñez, ya sea que formen parte de la litis o que surjan en el procedimiento, y por ello está obligado a ordenar la práctica, repetición o ampliación de diligencias probatorias si ello resulta pertinente para estar en posibilidad de dictar una resolución referida a todas las situaciones que afectan a los menores (aunque no las hayan planteado los contendientes) con plena convicción de que lo decidido no resultará nocivo o contrario a la formación y desarrollo integral de los menores involucrados , sino que al contrario, será lo que mayormente los beneficie.

            Así pues, en asuntos que involucren menores de edad, debido al imperativo derivado del Interés Superior del Menor, la litis quedará siempre abierta para que el juzgador tenga la posibilidad de impactar con su resolución cualquier circunstancia nociva o contraria a la formación y desarrollo integral de los menores involucrados, de la que pudiere tomar conocimiento con motivo del procedimiento. Otra vez, el principio que impera es el ya mencionado de la socialización del proceso.

            Ahora bien, esta situación hace pensar en que pareciera ir avanzando una concepción del Estado que puede ser catalogada como TOTALITARIA, concepto que se desarrolla en la Teoría del Estado, y que se refiere a aquél tipo de Estado que considera como su responsabilidad intervenir en todos los ámbitos de la vida de su población, con la finalidad de lograr mayor eficacia en la búsqueda del bienestar general y del bien común, lo que parece contradictorio con la idea de un Estado Democrático actuando en una sociedad civil madura y consciente, que defiende y garantiza la individualidad y la dignidad humana, pues en ocasiones, con el concepto de Interés Superior del Menor parece eliminarse el ámbito privado e íntimo de la familia como espacio de “formación” de personas, en aras de la pretensión de garantizar las condiciones más favorables posibles para el desarrollo de la persona y de la personalidad de los menores de edad.

1.4. Principio de carga de la prueba e interés superior del menor

Íntimamente relacionada con los dos puntos anteriores encontramos la afectación que el ISM ha generado al principio de carga de la prueba establecido en todos los códigos de procedimientos del país, conforme al cuál, “a la parte actora corresponde probar los elementos constitutivos de su acción, y a la parte demandada los de sus excepciones”.

            En efecto, no obstante que no hay ninguna regla especial que determine alguna variante al principio de carga de la prueba en materia de menores, el juez tiene la obligación de proveer para que se aporten a juicio todas las pruebas necesarias para proteger el interés del menor, es decir, para que se desahoguen y, en consecuencia, posteriormente puedan ser valorados en sentencia por él, todos aquellos medios de prueba conducentes para sustentar la resolución que se dicte, pues es su responsabilidad que ésta sea la más favorable posible a la persona, a los intereses y a los derechos de los menores involucrados, y habiendo considerado todos los hechos y circunstancias que pudieren ser relevantes para ello, sin importar si las partes las ofrecieron y aportaron a juicio, o no, o incluso en el caso de que las hayan ofrecido o aportado en forma defectuosa. Y hay que hacer notar que esta circunstancia no tiene qué ver con la facultad que tradicionalmente se otorga a los juzgadores para ordenar pruebas para mejor proveer, pues en los asuntos de menores no es una cuestión facultativa para el Juez, sino que es su obligación y responsabilidad, de manera que causa agravio al interés de los menores el hecho de que el Juez sea omiso al respecto.

            Esta obligación para el juzgador, que deriva de la encomienda que se le hace de la acción —en lo que repercuta en los menores de edad— implica que prácticamente se asuma como defensor de éstos en el litigio y, como dije antes, que deba analizar cuál de las partes es la que defiende el Interés del Menor, para sumarse a ella, o para sustituirla o complementarla en mayor o menor medida, actuando en forma subsidiaria a ella; o en el peor de los casos, implica que el Juzgador actúe fácticamente casi como una parte formal más, representando el interés de los menores involucrados. Esta circunstancia, además, puede colisionar con el rol que la Ley otorga al Ministerio Público, que es el portador oficial del interés menor y del interés público , aunque puede decirse que más bien es una función complementaria de protección al interés de los menores.

           Así pues, con motivo del principio del interés superior del menor, más allá de la carga probatoria de las partes, corresponde al Juez velar porque se aporten efectiva y eficazmente al juicio las pruebas necesarias para probar la veracidad o falsedad de los hechos invocados en el planteamiento de la litis, y de los derivados de éstos, para que en la sentencia se resuelva lo que efectivamente sea más conveniente para el menor . Esta situación impacta evidentemente al principio de la defensa privada que se considera característico de los sistemas procesales privatísticos, en los que se confrontan dos intereses privados.

            En otro orden de ideas, es claro que esta modificación al principio de carga de la prueba provocada por la aplicación del ISM, refuerza la idea de que en este tipo de procedimientos rige ahora el principio de socialización al que hice referencia anteriormente.

1.5. El principio de publicidad de las actuaciones judiciales y el interés superior del menor.

En los procedimientos jurisdiccionales tradicionales existe el principio (y la disposición legal) según el cual las audiencias deben ser públicas, es decir, deben desarrollarse en un espacio y de una manera que permitan que el público en general observe al juzgador en acción, en aquéllas actuaciones procesales que no sean contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Lo anterior se potencia –evidentemente– en la modalidad de los juicios orales, cuyas actuaciones procesales se realizan prioritariamente en audiencias.

            El principio de publicidad implica, en consecuencia, no que la información sobre los casos que se ventilan ante los tribunales se haga del conocimiento del público en general, sino que existe la posibilidad de que incluso personas que no tienen “interés jurídico” en el proceso, asistan a las actuaciones judiciales y tomen conocimiento directo de lo que en ellas sucede y se plantea.

            Ahora bien, en los casos que involucran a menores de edad, por su interés superior, en función del respeto a su dignidad y a su intimidad, y de impedir situaciones que pudieren llegar a afectar negativamente su proceso de desarrollo personal, se han dictado disposiciones y se han generado prácticas que restringen el principio de publicidad, tanto en relación con la posibilidad de asistencia del público a las actuaciones judiciales en las que el menor de edad participará directamente, como en relación a su privacidad misma y, por ende, a sus datos personales. Así, no es admisible el público en las actuaciones judiciales en las que se recibe la declaración de un menor de edad ; y en toda constancia judicial que, por alguna razón, deba ser hecha del conocimiento de terceras personas ajenas al juicio en trámite, deben eliminarse todos los datos personales que pudieren servir para identificar al menor de edad. Además, en los juicios familiares se ha incorporado la práctica de preguntar a las partes presentes, antes del inicio de una audiencia, si tienen o no inconveniente de la presencia de público y, en caso negativo, se lleva a cabo la audiencia en privado, lo cual deriva de considerar que las controversias de familia involucran información sensible de las partes, que tienen el derecho a su protección.

            Por lo anterior, podría sostenerse que en los litigios que involucran menores de edad, y en general en las controversias de derecho de familia, el principio que rige es el de privacidad.

Bibliografía consultada

Abel Benabentos, Omar, Teoría General del Proceso, T 2, Argentina, Editorial Juris, 2005, 216 pp.

Abal Oliú, Alejandro, Derecho Procesal, T I, 2ª. ed, Uruguay, Ed. FCU, 2001, 331 pp.

Carretta Muñoz, Francesco, La desformalización del proceso judicial de familia e infancia, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 2014, 1er. Semestre, pp. 481-495

De Pina, Rafael y José Castillo Larrañaga, Instituciones de Derecho Procesal Civil, 29ª ed, México, Porrúa, 2007, 546 pp.

Molina Ramos, Gustavo Enrique, El Interés Superior del Menor, ponencia en la semana nacional de los niños, niñas y adolescentes, 24 de noviembre de 2015, Casa de la Cultura Jurídica de León, Guanajuato.

Monroy y Gálvez, Juan, Introducción al Proceso Civil, T. I, s/p, Ed Temis, s/f, 272 pp.

Semanario Judicial de la Federación (IUS), en el Portal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/tesis.aspx”

[1] Académico del Centro Interdisciplinario de Máximo Aprendizaje en León, Guanajuato.