El PUDH-UNAM analizó el proyecto de Ley General para prevenir, investigar y sancionar la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que se encuentra en las últimas fases del proceso legislativo —fue aprobado el 29 de abril en la Cámara de Senadores y ahora se encuentra en revisión en la de Diputados—. Encontró que el proyecto tiene considerables aciertos que contribuirán a alcanzar los objetivos de la ley general, pero también que son indispensables algunas modificaciones y adiciones que se señalan y explican en el documento siguiente, que fue enviado a los presidentes de las comisiones de derechos humanos y de justicia de las cámaras de diputados y de senadores; los coordinadores de los grupos parlamentarios de las mismas las cámaras; el Consejero Jurídico de la Presidencia de la República; el Secretario de Gobernación y sus colaboradores vinculados con el tema; los presidentes de la CNDH y de las comisiones públicas de derechos humanos de las entidades federativas, y los presidentes de los partidos políticos.
1) Artículo 14 segundo párrafo
…
Se entenderá por tentativa punible del delito de tortura cuando el sujeto activo hubiese iniciado su ejecución sin que este se hubiese consumado por causas ajenas a su voluntad o cuando el sujeto activo hubiese ordenado a otro la comisión del delito y por causas ajenas a su voluntad este no se hubiera consumado.
Observación: es errónea la definición de tentativa. Si el sujeto ya inició la ejecución, ya no se trata de tentativa, sino que la tortura —por breve que sea— ya estará consumada.
2) Artículo 24 fracción I
Artículo 24. Comete el delito de tortura el servidor público que, con el fin de obtener información o una confesión, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medio de coacción, como medida preventiva, o por razones basadas en discriminación, o con cualquier otro fin:
I. Cause dolor o sufrimiento físico o psíquico a una persona;
…
Observación: erróneamente se omite calificar como grave el “dolor o sufrimiento físico o psíquico” que debe caracterizar a la tortura.
Es verdad que también incurre en esa omisión la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 2). Pero dicha omisión constituye un error porque puede dar lugar a absurdos e injusticias descomunales: los dolores o sufrimientos más leves, como los que puede causar un apretón con la mano, o una palabra, advertencia o mirada duras, podrían llegar a ser considerados como tortura. Desde luego, son comportamientos indebidos, pero sería excesivo —absurdo— considerarlos como constitutivos de tortura.
Además, una regulación así podría obstaculizar gravemente o paralizar la acción de los agentes de la seguridad pública y la procuración de justicia ante el temor de que cualquier acto, palabra o actitud firme o dura pudiera ser considerado como causante de dolor o sufrimiento constitutivo de tortura, sin importar la gravedad —o levedad— de ellos.
Para evitar despropósitos e injusticias debe incluirse el calificativo de grave como lo hacen todos los instrumentos internacionales sobre la materia salvo la mencionada Convención Interamericana. Desde luego, ese calificativo se incluye en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU (artículo 1), cuya definición de tortura es adoptada expresamente por el Protocolo de Estambul (segundo párrafo de la Introducción), que es el “Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y es la guía internacional para evaluar a las personas que presumiblemente han sido torturadas y para investigar los casos de posible tortura.
Además, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ––responsable de interpretar y aplicar la Convención Interamericana––, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han tomado en cuenta siempre la gravedad de los dolores o sufrimientos infligidos como criterio fundamental para determinar si se está o no ante un delito de tortura.
Por otra parte, resulta injusto e irrazonable que al servidor público que causa un dolor o sufrimiento leve a otra persona se le considere autor del mismo delito que al que inflija a la víctima un dolor o sufrimiento grave. Beccaria escribió al respecto:
“Si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor cuando hallen en él unida mayor ventaja”. (Tratado de los delitos y de las penas, capítulo VI).
Por lo tanto, se sugiere establecer expresamente en la definición de tortura que los dolores o sufrimientos que constituyan ésta han de ser graves.
3) Artículo 24 fracciones II y III
Artículo 24. Comete el delito de tortura el servidor público que, con el fin de obtener información o una confesión, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medio de coacción, como medida preventiva, o por razones basadas en discriminación, o con cualquier otro fin:
…
II. Cometa una conducta que sea tendente o capaz de disminuir o anular la
personalidad de la Víctima o su capacidad física o psicológica, aunque no le cause dolor o sufrimiento, o
III. Realice procedimientos médicos o científicos en una persona sin su consentimiento o sin el consentimiento de quien legalmente pudiera otorgarlo.
Observación: No puede ser tortura cualquier “conducta… tendente o capaz de disminuir o anular la personalidad de la víctima o su capacidad física o psicológica, aunque no le cause dolor o sufrimiento” (II) o los “procedimientos médicos o científicos en una persona sin su consentimiento o sin el consentimiento de quien legalmente pudiera otorgarlo (III)” si se realizan en beneficio del destinatario.
El primer supuesto es muy similar al de una de las definiciones de la Convención Interamericana, pero eso no lo hace plausible. Piénsese, por ejemplo, en un detenido con una intensa alteración emocional, condición que por sí misma lo pusiera en peligro, o que lo convirtiera en peligro de agresión para él mismo, y, por tanto, requiriera algún calmante ––que probablemente disminuiría de manera transitoria su capacidad física–– para conjurar el peligro. En el segundo supuesto, pensemos en un detenido que se encuentre gravemente lesionado e inconsciente ––condición esta última que le impediría prestar su consentimiento–– y, en consecuencia, requiera algún medicamento analgésico o anestésico, o una intervención quirúrgica, para calmar su sufrimiento o incluso salvar su vida. En ninguno de estos casos podría administrarse al detenido el calmante o medicamento, o practicársele la intervención quirúrgica, “aunque no se le cause dolor o sufrimiento” (II) o “sin su consentimiento o sin el consentimiento de quien legalmente pudiera otorgarlo” (III) por temor a incurrir en un acto —legalmente previsto— de tortura.
Hay que revisar estas fracciones II y III para modificarlas adecuadamente o suprimirlas.
4) Artículo 26 primer párrafo
Artículo 26. Se le impondrá una pena de diez a veinte años de prisión y de quinientos a mil días multa, al Servidor Público que incurra en alguna de las conductas previstas en el artículo 24 de la presente Ley.
…
Es excesiva la punibilidad de “diez a veinte años de prisión” para el delito de tortura, establecida en el primer párrafo del artículo 26. El Código Penal Federal asigna al homicidio simple doloso una punibilidad de doce a veinticuatro años de prisión (art. 307).
Así, habrá una intersección de ocho años entre las punibilidades de la tortura y la del homicidio: entre la pena mínima para el homicidio —doce años— y la pena máxima para la tortura —20 años—. Esto podrá dar lugar a que se aplique a algunos torturadores penas mayores que las que se impongan a algunos homicidas, lo cual es absurdo e injusto.
El bien de mayor valor que protegen las leyes penales es la vida y ningún otro está por encima de él ni se le iguala. Por más atroz que pueda ser un delito de tortura, nunca podrá serlo más que uno de homicidio.
Sin embargo, podría ser que la reprochabilidad de un acto de tortura, en el mayor grado de atrocidad de ésta, se equiparara a la de un homicidio en el menor nivel de censura de éste. Por ello, la pena máxima para la tortura podría ser igual a la mínima para el homicidio. Así, podría establecerse para la tortura una punibilidad de seis a doce años de prisión, que es un intervalo razonable y que cubriría con suficiente amplitud la gama de atrocidad de la tortura y no entraría en conflicto con la del homicidio.
Hay que recordar lo que Beccaria dijo acerca de las punibilidades excesivas:
“No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas… La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad…” (obra citada, capítulo XXVII).
5) Artículo 27
Artículo 27. Las penas previstas para el delito de tortura se aumentarán hasta en una mitad cuando:
I. La víctima sea niña, niño o adolescente;
II. La víctima sea una mujer gestante;
III. La víctima sea una persona con discapacidad;
IV. La víctima sea persona adulta mayor;
V. La víctima sea sometida a cualquier forma de violencia sexual;
VI. La condición de persona migrante o afrodescendiente, la pertenencia a un pueblo o comunidad indígena de la Víctima, o cualquier otro equiparable, sea la motivación para cometer el delito;
VII. La condición de periodista o de persona defensora de derechos humanos de la víctima sea la motivación para cometer el delito;
VIII. La identidad de género o la orientación sexual de la víctima sea la motivación para cometer el delito, o
IX. Los autores o participes cometan el delito de tortura, con el propósito de ocultar información o impedir que las autoridades competentes tengan conocimiento sobre los hechos que conduzcan a la investigación de otro delito.
Observación: las calificativas se justifican cuando, además del bien jurídico tutelado en el tipo genérico de tortura, entra en juego otro bien jurídico que resulta afectado por la conducta constitutiva de tortura.
Son adecuadas las calificativas en los casos de las fracciones I y II porque entran en juego bienes jurídicos adicionales: el normal desarrollo psicoemocional de la niña, niño o adolescente (I) y la seguridad del feto (II), y porque la concreción de ambos supuestos supone saña o crueldad inaudita de parte del torturador. También son admisibles las de los casos de personas con discapacidad (III) y adultos mayores (IV), como se les denomina en la ley, porque unas y otros se encuentran en condiciones fisiológicas o biológicas de vulnerabilidad.
No parece haber justificación suficiente, en cambio, para la calificativa consistente en que la tortura se cometa contra migrantes, afrodescendientes, o personas que pertenezcan “a un pueblo o comunidad indígena o cualquiera otra “equiparable” (VI). Aunque históricamente dichos grupos han sufrido discriminación y abuso, debe prevalecer el principio de igualdad de todos ante la ley: tan reprobable es torturar a un migrante, un afrodescendiente o un indígena como torturar a una persona de diferente condición migratoria, de diferente ascendencia o de diferente origen étnico. No es función de la ley cobrar agravios históricos.
Tampoco parecen justificarse las calificativas de la fracción VII, cuando la víctima sea periodista o defensor de derechos humanos y esa condición sea la motivación de la tortura, ni de la fracción VIII, cuando la tortura tenga como motivo la “identidad de género” o la “orientación sexual” de la víctima. Ese delito es tan condenable si se comete por esas motivaciones o por cualesquiera otras, por ejemplo, por las creencias religiosas, la ideología política, el oficio, la apariencia de la víctima, o porque ésta despierta celos o envidia.
La calificativa de la fracción IX tampoco es procedente: las finalidades de “ocultar información” o “impedir que las autoridades competentes tengan conocimiento sobre los hechos que conduzcan a la investigación de otro delito” no hacen entrar en juego bienes jurídicos adicionales. La tortura, además de los fines específicos que la caracterizan típicamente —”obtener información o una confesión, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medio de coacción, como medida preventiva, o por razones basadas en discriminación”—, puede tener “cualquier otro fin”, como lo señala expresamente el tipo legal, sin que haya que agravarla si no entran en juego claramente bienes jurídicos adicionales o factores que denoten extrema saña o crueldad.
Además, parece excesivo que las calificativas aumenten hasta en una mitad las puniciones. Recordemos de nuevo lo que dice Beccaria, señalado arriba, acerca de las punibilidades excesivas. Acaso bastaría que el aumento fuera solamente de hasta un tercio.
6) Artículo 36
Artículo 36. En la realización de cualquier dictamen médico-psicológico, se deberán observar las directrices señaladas en esta Ley y en el Protocolo de Estambul; así como el cumplimiento de los más altos estándares internacionales de la materia.
Las víctimas tendrán derecho a ser examinadas por médicos especializados y/o psicólogos de su elección.
Observación: Es un error de nuestra sistema de justicia penal que los servicios periciales dependan del órgano de la acusación, es decir, que estén bajo el mando y la autoridad del Ministerio Público encarnado en las procuradurías de justicia. Esta situación hace dudar de la autonomía de los peritos y, por lo tanto, también de la confiabilidad de sus dictámenes. Pero también sería un error que las víctimas o sus familiares designaran a los médicos o psicólogos que deban examinar a la presunta víctima de tortura; también habría duda sobre su autonomía y, por ende, sobre la confiabilidad de sus dictámenes.
Sería una innovación positiva —que abriría el camino para una futura autonomía de los servicios periciales— que se creara un instituto de servicios periciales para la aplicación del Protocolo de Estambul, que fuera autónomo, cuyos especialistas examinaran a las presuntas víctimas de tortura y dictaminaran sobre si hay o no evidencias en la víctima de que fue torturada.
Artículo 50 primer párrafo
Artículo 50. Serán excluidas o declaradas nulas, por carecer de valor probatorio, todas las pruebas obtenidas directamente a través de actos de tortura y de cualquier otra violación a derechos humanos o fundamentales, así como las pruebas obtenidas por medios legales pero derivadas de dichos actos, excepto en los casos en los que el descubrimiento de dicha prueba fuera inevitable, se hubiere obtenido de fuente independiente o el vínculo de su ilicitud estuviere atenuado.
…
Observación: Es bien sabido que es un error tirar el agua sucia de la tina con el niño adentro. Y esto es lo que se hace cuando se desechan algunas pruebas obtenidas directa o derivadamente de “actos de tortura y de cualquier otra violación a derechos humanos o fundamentales”.
La única prueba que deber desecharse si es obtenida mediante tortura —o a través de otros medios ilícitos— es la declaración del torturado. Siempre será inadmisible que se violente con el tormento la voluntad de cualquier ser humano, aunque sea el autor del más atroz de los crímenes.
Pero no se puede ignorar la existencia de pruebas que puedan considerarse derivadas indirectamente de un acto de tortura u otro violatorio de derechos. La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU (art. 15) y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (art. 10) prohíben que se utilicen como prueba las declaraciones obtenidas mediante tortura, pero nada dicen acerca de otra clase de pruebas.
Si, por ejemplo, la identidad de coautores o cómplices, la ubicación de víctimas o de lugares utilizados para cometer delitos o en los que se encuentren otras evidencias, se comprueba plenamente, sería absurdo e injusto —para las víctimas y la sociedad— que esas evidencias objetivas se desecharan en razón de que se hubiese torturado a un detenido que con su declaración dio una pista para el hallazgo probatorio. Como es evidente, habrá que procesar sin excepción a los presuntos torturadores y aplicárseles la punición que corresponda si se les encuentra culpables, pero no “desaparecer” del mundo real las pruebas materiales objetivas de delitos.
Lo que desalentará los actos de tortura será el hecho de que se castiguen en una proporción aceptable, y no que se desechen las pruebas distintas de la declaración del torturado.
No parece que las resoluciones judiciales famosas que han determinado la libertad de procesados o condenados porque han sido víctimas de tortura hayan tenido un efecto inhibidor en la práctica de ésta. Y es razonable suponer que es la altísima impunidad de la tortura el factor principal para que ésta siga practicándose frecuentemente en México.
Dentro de las cifras oficiales sobre tortura, ésta se oculta incluyéndola dentro de denominaciones genéricas como “delitos contra la integridad de las personas” u otras similares. Sin embargo, la Procuraduría General de la República, en respuesta (1 de julio de 2014) a la solicitud de información que le formuló el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, AC, señaló que de 2006 a 2013 se iniciaron en todo el país 1,319 averiguaciones previas por tortura, de las cuales fueron consignadas solamente 12[1]. Y el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Juan E. Méndez, Adición, Misión a México, 29 de diciembre de 2014, a/hrc/28/68/Add.3, párr. 32), señala que, de 2004 a 2014, solamente hubo 8 sentencias condenatorias por tortura en todo el país.[2]
7) Artículo 60
Artículo 60. Las autoridades de los tres órdenes de gobierno, en sus respectivos
ámbitos de competencia, se coordinarán para:
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Observaciones: Entre las medidas de prevención —evitación— de la tortura que establece el artículo podrían incluirse las siguientes:
a) Crear en cada una de las instalaciones de los cuerpos policiales y de las procuradurías de justicia una oficina de combate a la tortura —integrada por personas altamente capacitadas en el tema— que pueda recibir denuncias, incluso anónimas —directamente o a través de buzones físicos y/o informático de los actos de tortura;
b) Videograbar todos los operativos de detención mediante cámaras instaladas en el uniforme o el equipo personal de los agentes policiales y de procuración de justicia. Todas las grabaciones deberán ser revisadas dentro del plazo de 24 horas por la correspondiente oficina de combate a la tortura;
c) Instalar en todos los lugares de contacto entre servidores públicos y detenidos, presentados o testigos, y de traslado de cualesquiera de estos tres últimos, cámaras que graben permanentemente los contactos, diálogos interrogatorios, diligencias y tránsitos. Todas las grabaciones deberán ser también revisadas dentro del plazo de 24 horas por la correspondiente oficina de combate a la tortura, y
d) Llevar un registro detallado de todos los contactos de los servidores públicos policiales o de procuración de justicia con el detenido, presentado o testigo, señalando el motivo, la duración y los incidentes que hubiere durante ese contacto.
8) Observación general
Es indispensable que un corrector de estilo revise todo el texto para eliminar errores de sintaxis, puntuación y uso de mayúsculas. Ω
[1] Informe sobre patrones de violaciones a derechos humanos en el marco de las políticas de seguridad pública y del sistema de justicia penal en México (p. 37).
http://centroprodh.org.mx/PatronesViolacionesDDHH_Prodh.pdf
[2] http://www.ohchr.org/SP/Issues/Torture/SRTorture/Pages/SRTortureIndex.aspx.