Amicus Curiae sobre la acción de inconstitucionalidad 33/2015

México, Distrito Federal, a 3 de noviembre de 2015

 

AMICUS CURIAE PRESENTADO ANTE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY GENERAL PARA LA ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON LA CONDICIÓN DEL ESPECTRO AUTISTA, EN REFERENCIA A LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LISTADA CON EL NÚMERO 33/2015

Los que suscriben, Guadalupe Barrena, Directora de la Clínica Universitaria de Derechos Humanos de la Universidad Nacional Autónoma de México, Raquel Jellinek, Directora General de CONFE A.C., Carlos Ríos Espinosa y Sergio Méndez, abogados postulantes, respetuosamente comparecemos ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para presentar argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista, publicada en el Diario oficial de la Federación el 30 de abril de 2015.

Aunado a los argumentos esgrimidos por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en su demanda de acción de inconstitucionalidad, quisiéramos poner a su consideración los siguientes elementos considerando que dicho alto tribunal tiene la potestad de salvaguardar el principio de supremacía constitucional y que no está constreñido para hacerlo a los argumentos de la parte que interpone el mecanismo de control constitucional, en este caso, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En atención a lo anterior quisiéramos poner a su consideración lo siguiente:

PRIMERO. Violación de los artículos 14 y 16 constitucionales, en relación con el 73,  por incompetencia del Congreso de la Unión para elaborar una Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista

La aprobación y promulgación de la Ley de Autismo es inconstitucional porque el Congreso de la Unión no tiene facultades para poder emitir una ley general para regular la protección a las personas con condición de espectro autista.

Por todos es conocido que la distribución de competencias establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos atiende a diversas reglas previstas en los artículos 73, 122 y 124, entre otros. El marco general se encuentra previsto en el artículo 124, el cual prevé que las facultades que no estén expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se tendrán reservadas a los estados. Para el caso del Distrito Federal la regla es precisamente la inversa, es decir, las facultades que no le estén expresamente conferidas a sus autoridades, se entenderán reservadas a la Federación. Por su parte, en materia de legislación, la Constitución también prevé que el Congreso puede estar facultado, de manera expresa para legislar en determinadas materias, por ejemplo, en materia de salud, seguridad pública, educación, entre otras. Cuando un artículo de la Constitución confiera estas facultades expresamente al Congreso, se entenderá que tiene atribuciones para legislar de manera concurrente sobre la materia en específico.

En el caso que nos ocupa, no existe ninguna disposición expresa en la Constitución que faculte al Congreso para legislar en materia de protección a personas autistas, distribuyendo competencias entre los distintos niveles de gobierno, de ahí que pueda afirmarse que el Congreso invadió las facultades de las entidades federativas y del Distrito Federal al aprobar esta ley, afectando con ello el derecho a la legalidad previsto en el artículo 16 de la Constitución mexicana. La Suprema Corte ha establecido sobre el particular el siguiente criterio jurisprudencial.

FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES.

Si bien es cierto que el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.", también lo es que el Órgano Reformador de la Constitución determinó, en diversos preceptos, la posibilidad de que el Congreso de la Unión fijara un reparto de competencias, denominado "facultades concurrentes", entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios e, inclusive, el Distrito Federal, en ciertas materias, como son: la educativa (artículos 3o., fracción VIII y 73, fracción XXV), la de salubridad (artículos 4o., párrafo tercero y 73, fracción XVI), la de asentamientos humanos (artículos 27, párrafo tercero y 73, fracción XXIX-C), la de seguridad pública (artículo 73, fracción XXIII), la ambiental (artículo 73, fracción XXIX-G), la de protección civil (artículo 73, fracción XXIX-I) y la deportiva (artículo 73, fracción XXIX-J). Esto es, en el sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso el Distrito Federal, los Municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a través de una ley general.

[Tesis P./J. 142/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, Enero de 2002, página 1042]

SEGUNDO. Violación al derecho a la capacidad jurídica

La Ley de Autismo prevé, en su artículo 10, fracción XIX, que las personas con espectro autista tienen derecho a "tomar decisiones por sí o a través de sus padres o tutores para el ejercicio de sus legítimos derechos.

Este proveído es manifiestamente contrario a lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención), adminiculado con el artículo 1, párrafo tres, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto a que autoriza a que los padres o tutores de personas autistas, con independencia de que sean mayores de 18 años, tomen decisiones en su nombre. En efecto, el artículo 12, párrafo segundo, de la Convención, establece que los Estados Partes tienen la obligación de reconocer que "las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida" y, asimismo, en el párrafo tercero de este numeral se añade la obligación de que se adopten "las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica".

El derecho a la capacidad jurídica es uno de los pilares que cristaliza el cambio de paradigma de un modelo médico de la discapacidad, basado en el asistencialismo, hacia un modelo de derechos humanos, también conocido como modelo social, en el que el derecho a la autonomía y a tomar las propias decisiones de las personas con discapacidad constituye la piedra angular. La referida ley, en esta parte en específico, autoriza a que los tutores y padres de las personas con espectro autista, con independencia de la edad que tengan estos últimos, tomen decisiones en su nombre. Ello es palmariamente contrario al derecho a la capacidad jurídica.

El derecho al igual reconocimiento ante la ley y la capacidad jurídica fue uno de los temas más polémicos de la Convención. En sus cinco párrafos, el artículo 12 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y, aún más, a la capacidad jurídica. Es muy común que los distintos países que han ratificado la Convención se haga una distinción entre capacidad para tener derechos (capacidad de goce) y capacidad para actuar o ejercitar esos derechos (capacidad de ejercicio). Precisamente esa distinción es la que se busca eliminar de la legislación civil mexicana, que todavía admite restringir la capacidad jurídica de algunas personas con discapacidad.

La Convención no admite distinciones entre los dos tipos de capacidades, por lo que el párrafo 2, del artículo 12, refiere a los dos elementos de la capacidad jurídica. Es más, en la primera Observación General adoptada por el Comité de la Convención, expresamente se indica que la capacidad jurídica comprende ambos elementos. Esto quiere decir que están prohibidas todas las formas de sustitución de la voluntad, es decir, todas las formas de tutela o curatela que impliquen la imposibilidad para que una persona con discapacidad que haya alcanzado la mayoría de edad, no pueda adoptar sus propias decisiones. La capacidad jurídica, en este sentido, es un derecho no derogable e inmediatamente exigible.

No debe confundirse la capacidad jurídica, que es un concepto jurídico-normativo, con la capacidad mental, la cual varía de persona a persona. Los niveles de capacidad mental nunca pueden ser utilizados como razones para privar de la capacidad jurídica a una persona, en ese orden de ideas, el "desequilibrio mental", el “trastorno mental, y otras denominaciones discriminatorias, nunca son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica a alguna persona. En diversos países que han ratificado la Convención es común encontrar prácticas como los diagnósticos psicológicos o mentales para determinar, sobre la base de la funcionalidad o de los resultados de la conducta de una persona, si ésta puede decidir por sí misma. Estas prácticas, de acuerdo con el Comité de la Convención son discriminatorias y, en ese sentido, deben estar prohibidas en la legislación nacional de los estados parte.

Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para el análisis de este derecho, al igual que para cualquier otro derecho establecido en la Convención, es que no admite distinciones entre personas con discapacidad. Todas las personas con discapacidad tienen derecho a la capacidad jurídica, incluso aquellas que tengan requerimientos de apoyo más intensos (inciso (j) del preámbulo de la Convención).

Por su parte, el párrafo 3 de la Convención, complementariamente, establece la obligación de los estados parte de proveer apoyo para la toma de decisiones con las debidas salvaguardas para prevenir abusos. El apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, y nunca puede consistir en decidir por ellas. Los apoyos tampoco pueden ser impuestos, si se hace una interpretación integral de la Convención, y sobre todo del principio de autonomía o de autodeterminación. Aunque no se mencionan los tipos de apoyo que puedan proporcionarse, se puede aludir a algunos de ellos, por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinado tipo de decisiones, también pueden decidir recurrir al apoyo de pares para el ejercicio de sus derechos. El apoyo puede consistir en el diseño universal para, por ejemplo, que los bancos proporcionen lenguaje y procedimientos accesibles para la apertura de cuentas bancarias, entre otros.

En este sentido, el párrafo 4 del artículo 12 se refiere a las salvaguardias para evitar que el sistema de apoyos se traduzca en sustitución de la voluntad. Su objetivo es garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Cuando en un caso concreto no sea posible determinar cuál es la voluntad y las preferencias de la persona, nunca se deben adoptar decisiones basadas en el estándar del "interés superior" de la persona. Dicho estándar debe ser sustituido por el de "mejor interpretación posible de la voluntad y de las preferencias de la persona".

Las salvaguardias están pensadas para evitar la influencia indebida, es decir, para evitar interacciones que tengan indicios de miedo, agresión, amenaza, engaños o manipulación. Si bien las salvaguardias deben incluir la protección contra la influencia indebida, dicha protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia del Nación ha adoptado un criterio, todavía no de jurisprudencia, que sigue las mismas directrices explicadas más arriba. El texto de la tesis dice a la letra lo siguiente:

PERSONAS CON DISCAPACIDAD. EL MODELO SOCIAL DE ASISTENCIA EN LA TOMA DE DECISIONES ENTRAÑA EL PLENO RESPETO A SUS DERECHOS, VOLUNTAD Y PREFERENCIAS.

De la interpretación sistemática y funcional de los artículos 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 1 y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se deriva el igual reconocimiento de las personas con discapacidad ante la ley y la obligación del Estado para adoptar las medidas pertinentes para que puedan ejercer plenamente su capacidad jurídica. En ese contexto, en el sistema de apoyo en la toma de decisiones basado en un enfoque de derechos humanos, propio del modelo social, la toma de decisiones asistidas se traduce en que la persona con discapacidad no debe ser privada de su capacidad de ejercicio por otra persona que sustituya su voluntad, sino que simplemente es asistida para adoptar decisiones en diversos ámbitos, como cualquier otra persona, pues este modelo contempla en todo momento la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, sin restringir su facultad de adoptar decisiones legales por sí mismas, pero, en determinados casos, se le puede asistir para adoptar sus propias decisiones legales dotándole para ello de los apoyos y las salvaguardias necesarias, para que de esta manera se respeten los derechos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.

[Tesis 1a. CXIV/2015 (10a.) , Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 16, Marzo de 2015, Tomo II, página 1102]

La Primera Sala de la Suprema Corte también ha hecho suyo el criterio del Comité, ya comentado con anterioridad, respecto de que nunca se debe sustituir la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, incluso en los llamados casos difíciles. En otra tesis aislada la Primera Sala ha sostenido el siguiente criterio:

PERSONAS CON DISCAPACIDAD. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE MEJOR INTERPRETACIÓN POSIBLE DE SU VOLUNTAD Y SUS PREFERENCIAS (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 12 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS).

De la interpretación sistemática y funcional de los artículos citados deriva que su objetivo principal es garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad. En ese sentido, cuando pese a realizarse un esfuerzo considerable fuere imposible determinar la voluntad y las preferencias de la persona, la determinación del denominado "interés superior" debe sustituirse por la "mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias", ya que bajo este paradigma se respetan su autonomía y libertad personal y, en general, todos sus derechos en igualdad de condiciones que los demás. Así, cuando la persona con discapacidad hubiese manifestado de algún modo su voluntad, acorde con el paradigma de la mejor interpretación posible, habría que establecer y respetar los mecanismos necesarios para que esa manifestación no sufra detrimento o sea sustituida.

[Tesis 1a. CXV/2015 (10a.) , Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 16, Marzo de 2015, Tomo II, página 1102]

El contenido del artículo 10, fracción XIX, de la Ley de Autismo refuerza el modelo de voluntad sustituida que todavía está en vigor en el orden jurídico mexicano, en lugar de adoptar un marco que establezca instrumentos para la toma de decisiones con apoyos, que es precisamente el paradigma que ha adoptado la Convención.

Lo anterior se coloca a contracorriente de las recomendaciones que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas hizo a México en septiembre de 2014. De acuerdo con las observaciones finales dirigidas a nuestro país, se deben eliminar todas las formas de sustitución de la voluntad de la legislación y, en su lugar, adoptar el modelo de toma de decisiones con apoyos. Las observaciones 23 y 24 del Comité dicen a la letra:

23. El Comité expresa su preocupación por la ausencia de medidas para eliminar el estado de interdicción y las limitaciones a la capacidad jurídica de una persona por razón de su discapacidad en el sistema jurídico del Estado parte. Le preocupa también la falta de conciencia social a este respecto y las resistencias de algunos operadores judiciales para poner en práctica las recomendaciones realizadas por el Comité en su Observación general N.º 1 (2014) sobre el igual reconocimiento como persona ante la ley.

24. El Comité insta al Estado parte a que suspenda cualquier reforma legislativa que implique continuar con un sistema de sustitución de la voluntad y a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones, que respete la autonomía y la voluntad de la persona, sin importar su nivel de discapacidad. Al mismo tiempo, urge al Estado parte a que revise toda la legislación federal y estatal para eliminar cualquier restricción de derechos relacionados con el estado de interdicción o con motivo de la discapacidad de la persona. Le recomienda llevar a cabo acciones para capacitar a las autoridades y la sociedad, sobre el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a partir de las recomendaciones realizadas por el Comité en su Observación general N.º 1 (2014).

Se puede ver que lejos de hacer honor y cumplir con las recomendaciones del órgano de Naciones Unidas encargado de hacer la interpretación de los contenidos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como a los criterios orientadores de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la ley impugnada por la acción de inconstitucionalidad de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, regula la posibilidad de que se tomen decisiones a nombre y en sustitución de las personas con autismo.

TERCERO. Violación al derecho a la educación inclusiva

La Ley de Autismo, en su artículo 10, fracción X, establece que es un derecho de las personas con la condición del espectro autista contar, en el marco de la educación especial a que se refiere la Ley General de Educación, con elementos que faciliten su proceso de integración a escuelas de educación regular.

La Ley de Autismo establece en la fracción IX del mismo artículo 10 el:

derecho a recibir una educación o capacitación basada en criterios de integración e inclusión, tomando en cuenta sus capacidades y potencialidades, mediante evaluaciones pedagógicas, a fin de fortalecer la posibilidad de una vida independiente.

La regulación citada con anterioridad resulta contraria al artículo 3º de la Constitución Política en relación con los artículos 3, 5 y 24 de la Convención.

La ley de autismo, materia de la acción de inconstitucionalidad, continuamente cita instrumentos internacionales y alude a que su intención es la protección de derechos, sin embargo, a la hora en que se consolidan en concreto los diversos artículos y normas para lograr dicho propósito, lo que en realidad sucede es que se debilitan los estándares de derechos humanos. Esto ocurre con el derecho a la educación para las personas con autismo.

La fracción IX del artículo 10 de la Ley de Autismo confunde dos conceptos que utiliza como sinónimos: integración e inclusión. Históricamente han existido tres modelos para la educación de las personas con discapacidad: exclusión, segregación e integración.

Como su nombre lo indica, el modelo de exclusión supone que las personas con discapacidad no son sujetos de educación y no se les proporciona este servicio en absoluto; el modelo de segregación, en cambio, sí se preocupa por proporcionar el acceso al derecho a la educación pero en escuelas especiales, destinadas únicamente para personas con algún tipo de discapacidad y sin que en esos espacios exista convivencia e interacción con personas que no tienen discapacidades; finalmente, el modelo de integración consiste en permitir que la persona con discapacidad asista a la educación regular, en la medida en que logre integrarse al entorno educativo, es decir, ajustarse a las condiciones impuestas por la educación regular. Si se considera que el sujeto no es apto para integrarse al sistema regular de educación, su destino será la educación segregada.

La educación integrada no se compadece con el modelo basado en derechos humanos porque se encuentra inserto en la aproximación médica hacia la discapacidad, es decir, exige que el individuo se normalice, se adecue al estándar de la generalidad. El cambio de paradigma de la Convención, supone justamente lo contrario; el entorno educativo debe ajustarse al individuo, acoger la diversidad y proporcionar apoyos, asistencia individualizada, diseño universal y ajustes razonables.

La Ley de Autismo prevé que las personas con discapacidad de espectro autista, en el marco de la educación especial, deberán adquirir herramientas que les permitan integrarse y, si no lo logran, su destino será la educación especial: segregación educativa. Eso es lo que dice la Ley General de Educación (artículo 41, segundo párrafo) a la que remite la ley de autismo.

Ninguno de los modelos expuestos es compatible con el artículo 24 de la Convención, el cual establece la obligación de establecer, en todos los niveles, un sistema de educación inclusivo. El modelo que establece la Convención se dirige precisamente a la construcción de sistemas de educación inclusivos , de hecho, el Comité de la Convención ha cuestionado a aquellos estados en los que prevalece la educación especial, como es el caso de México.

Además de ser un fin en sí mismo, la educación es un medio que permite a las personas con discapacidad participar de manera efectiva en una sociedad libre. En este orden de ideas, el artículo 24, párrafo 2, inciso a), establece una cláusula de prohibición para la exclusión de personas con discapacidad del sistema general de educación. El modelo de educación integrada, vigente en México, implícitamente contiene una cláusula general de exclusión para ciertas personas con discapacidad que no logran integrarse. La Ley de Autismo refuerza dicho modelo y por ese motivo es inconstitucional.

El derecho a la educación inclusiva está íntimamente vinculado con las garantías dirigidas a garantizar la igualdad y la no discriminación, sobre todo para niñas y niños con discapacidad. Si se garantiza su acceso al sistema general de educación, se permite la interacción de niños y niñas, sin discapacidad, con otros y otras que sí la tienen, lo que cultiva la inclusión y el respeto a la diferencia desde los primeros años de vida.

El derecho a la inclusión no se limita a que se permita que las personas se inscriban en los programas regulares del sistema educativo, supone asimismo prestar apoyo necesario a las personas con discapacidad para facilitar su formación efectiva. Esto supone incrementar formas de diseño universal, pero también apoyos individualizados que puedan requerir los educandos con discapacidad, incluida la adopción de ajustes razonables.

Al confundir integración con inclusión, la ley que tildamos de inconstitucional se desliza hacia el primero de los modelos y contraviene con ello tanto el artículo 24 de la Convención como el 3º de la Constitución Mexicana. La Constitución establece, en su artículo 3º, que todo individuo tiene derecho a recibir educación y, si dicho proveído se lee conjuntamente con el último párrafo del artículo 1º constitucional, que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, se llega a la conclusión de que los modelos de educación segregada y de integración son contrarios a la ley suprema de la Unión.

El artículo 3º, párrafo segundo, de la Constitución establece que la educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él el respeto a los derechos humanos. La existencia de la educación segregada no es compatible con este principio fundamental de la carta magna, toda vez que una de las facultades que debe desarrollarse para vivir en una sociedad democrática es el valor de la convivencia, la tolerancia y el respeto por la diferencia. Si las personas con discapacidad son confinadas a vivir en entornos educativos separados, el resto de la comunidad de estudiantes no puede verse favorecida por los aportes de estas personas y no se genera el valor de la inclusión. Por su parte, la fracción II, inciso a), del artículo 3º de la Constitución también prevé que el sistema educativo nacional deberá ser democrático, entendiendo por tal, no solamente una estructura jurídica, sino un sistema de vida. La educación no puede ser democrática si no incluye a todas y a todos.

CUARTO. Violación al derecho al trabajo en iguales condiciones que los demás

En el artículo 17, fracción VIII, la Ley de Autismo se establece una norma que a la letra dice que está prohibido:

denegar la posibilidad de contratación laboral a quienes cuenten con certificados de habilitación expedidos por la autoridad responsable señalada en esta ley, que indiquen su aptitud para desempeñar dicha actividad productiva.

Los certificados de habilitación, de acuerdo con la definición que proporciona el artículo 3, son los “documentos expedidos por la autoridad médica especializada, donde constan que las personas con la condición del espectro autista se encuentran aptas para el desempeño de actividades laborales, productivas u otras que a sus intereses legítimos convengan.” Por su parte, el artículo 16, fracción VI, de esta ley, faculta a la Secretaría de Salud a expedir los certificados de habilitación a los que se refiere el artículo 3.

A pesar de que este conjunto de normas a primera vista parece otorgar derechos y beneficios a las personas con espectro autista, la realidad es que en los hechos establecen restricciones para el ejercicio del derecho al trabajo de estas personas. En efecto, la prohibición para denegar la contratación laboral a aquellas personas autistas que cuenten con certificados de habilitación médica que indiquen su aptitud para desempeñar actividades productivas, tácitamente supone la autorización para denegar la contratación de personas autistas que no posean el certificado de habilitación médica. En los hechos la norma autoriza a la discriminación por motivos de discapacidad al distinguir entre personas certificadas médicamente para trabajar de aquellas que aquellas que no lo están.

La redacción de la norma supone que la Secretaría de Salud, realizará exámenes médicos a las personas con autismo para determinar si se puede emitir el referido certificado y, podrá concluir, porque de lo contrario ningún sentido tendría la práctica del examen, que algunas personas con autismo pueden trabajar; mientras que otras, no. ¿Con qué criterios se elaborará el examen para la obtención del certificado de habilitación? Más allá de los criterios, cabe cuestionar la existencia misma tanto del examen médico, como del certificado de habilitación.

Para el análisis sobre la inconstitucionalidad de esta norma debe hacerse referencia a los alcances del derecho al trabajo previsto en el artículo 5º, en relación con el artículo 1º, último párrafo, de la Constitución. Posteriormente, también habría que correlacionar los contenidos de estas normas con lo previsto por los artículos 5 y 27 de la Convención y la jurisprudencia que hasta ahora ha emitido el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sobre este tema.

El artículo 5º constitucional prevé, en la parte que interesa, que a ninguna persona podrá impedirse que se dedique [al] trabajo que le acomode. Enseguida, el último párrafo del artículo 1º del propio texto constitucional, como ya se indicó con anterioridad, establece una norma general que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad. Si se leen conjuntamente ambos proveídos va de suyo que solamente se puede discriminar legítimamente a una persona para obtener un trabajo cuando no posea la competencia, cualificación o habilidades técnicas necesarias para desarrollarlo. Cualquier negativa de un empleador basada en criterios como el origen étnico nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana es contraria al texto constitucional.

Cuando la ley establece la prohibición de denegar un contrato laboral a una persona con autismo con certificado médico de habilitación laboral, les está imponiendo una carga para obtener el certificado y someterse al examen médico y, en los hechos, autorizando a los empleadores para negar a aquellas personas que no cuenten con el referido certificado de habilitación, la contratación laboral, por motivos distintos a la competencia y habilidad necesarios para el trabajo en específico, es decir, a discriminar por motivos de discapacidad.

Este artículo que se impugna de la ley también debe ser analizado a la luz de los artículos 5 y 27 de la Convención. Las obligaciones específicas que establece el artículo 27 comprenden la prohibición de discriminación, incluyendo las condiciones de selección, contratación y empleo, promoción profesional y condiciones de trabajo seguras y saludables. Asimismo, se prevén deberes de protección de las condiciones de trabajo justas y favorables para asegurar igualdad de oportunidades, remuneración, la protección contra el acoso y las reparaciones. El artículo también enfatiza la necesidad de que se implementen ajustes razonables en el ámbito laboral, siempre que no representen una carga indebida o desproporcionada.

Lejos de garantizar el derecho al trabajo para las personas con autismo, la ley impugnada establece, básicamente, nuevos requisitos de selección y de contratación para el trabajo que no le son exigibles al resto de la población. Las condiciones de selección no pueden tomar en cuenta, de manera negativa, la condición de discapacidad. El certificado de habilitación para el trabajo constituye un requisito de selección negativo para las personas con autismo.

Pero más allá de lo que expresamente establece la ley y que se traduce en discriminación por motivos de discapacidad, también habría que hacer un análisis de las garantías y derechos que no se prevén para realmente asegurar el derecho al trabajo para las personas con autismo.

El tipo de medidas que tendrían que establecerse en la ley, si realmente se quisiera garantizar el derecho al trabajo de las personas con autismo, no es establecer nuevas condiciones como la ya referida sino, el deber de implementar medidas de accesibilidad en el lugar de trabajo para personas autistas, el deber de realizar ajustes razonables cuando se requiera en un caso individual; la creación de reglas para evitar el acoso en el ámbito del trabajo; así como condiciones de trabajo seguras y saludables e igualdad de oportunidades y en la remuneración adecuada.

Otras formas de incentivar el trabajo de las personas con autismo que pudo haberse incluido en la ley es establecer cuotas obligatorias hacia los patrones para emplear a personas con autismo y la obligación de generar condiciones adecuadas para que se desarrollen en el entorno laboral.

QUINTO. Violación al derecho de todas las personas con discapacidad a no ser estigmatizadas o estereotipadas

El artículo 8 de la Convención prevé una serie de mecanismos dirigidos a sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para qué tomen conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomenten el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas. Específicamente se obliga a los estados para que luchen contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida.

Y es que entre las principales razones que motivaron la adopción de la Convención estuvo la necesidad de combatir un entorno social que ha resultado excluyente y opresivo hacia las personas con discapacidad. Históricamente, ha prevalecido un enfoque hacia la discapacidad que la califica como una desviación de la normalidad, algo que debe ser reparado, rehabilitado, normalizado y curado.

Agustina Palacios identifica tres modelos que han sido prevalecientes para el tratamiento de la discapacidad. El modelo denominado de prescindencia, mediante el cual la discapacidad es vista en sentido puramente negativo, al ser considerada como un castigo o maldición divina, que supone centrar las respuestas de la sociedad en la eliminación de la discapacidad y de las personas con discapacidad o, en el mejor de los casos, en su ocultamiento o aislamiento de la sociedad. El segundo modelo es el conocido como rehabilitador o médico, mediante el cual la discapacidad no es vista intrínsecamente como negativa sino, como una situación de anormalidad médica, lo cual supone concentrar todos los esfuerzos sociales en el intento de normalización o rehabilitación de la persona para intentar su integración en la sociedad. Finalmente, existe también el modelo de derechos humanos -también conocido como modelo social de la discapacidad–, el cual supone enmarcar la discapacidad en el contexto de reconocimiento de la diversidad y en el entendimiento de que las personas con discapacidad tienen el mismo valor y dignidad que las demás, y, en tal sentido, la respuestas y políticas sociales frente a la discapacidad y a las personas que tienen una discapacidad, se deben orientar a garantizar la no-discriminación e igualdad de oportunidades, así como en la construcción de una sociedad incluyente, que permita el ejercicio tanto de los derechos civiles y políticos; como de los económicos y sociales, también para este sector de la población. Para la consolidación de este modelo, que es el que se encuentra cristalizado en la Convención, es necesario luchar contra el estigma y los prejuicios hacia las personas con discapacidad.

El modelo basado en derechos humanos parte del reconocimiento de que la discapacidad no necesariamente surge del impedimento o deficiencia que tiene una persona en lo individual, sino de la interacción de ese impedimento o deficiencia con las barreras culturales y actitudinales que han sido prevalecientes a lo largo de la historia. En otras palabras es la sociedad y el entorno cultural los que pueden convertirse en factores discapacitantes para las personas. La discapacidad es relacional y política y no una condición o atributo ontológico de las personas.

Las personas con discapacidades han padecido el etiquetamiento como seres anormales, débiles, desviadas de una normalidad estadística que requieren de intervención para su integración. Éste etiquetamiento social no es otra cosa que el estigma.

Una persona que es víctima de un estigma, de acuerdo con la literatura clásica sobre el tema, es aquella que se encuentra inhabilitada para una plena aceptación social. La razón de la inhabilitación, sobra decirlo, es de naturaleza social, dependiente de los estereotipos y prejuicios existentes en un momento histórico determinado. La persona sometida a un estigma es víctima de una construcción social excluyente.

Ha sido precisamente la prevalencia del estigma y de la caracterización de las personas con discapacidad como sujetos incompletos, enfermos, necesitados de cuidados y asistencia, la razones que justifican la existencia de acciones políticas y sociales dirigidas a generar un entorno social diferente en el que exista un reconocimiento de la diversidad humana y de la necesidad de realizar acciones positivas para reconocer que las personas con discapacidad no son sino una forma más de expresión de dicha diversidad.

De ahí que los contenidos que hasta ahora hemos identificado en la ley, redunden en la reproducción y amplificación de la caracterización clásica de las personas con autismo en particular, y de las personas con discapacidad en general, como sujetos disminuidos, necesitados de servicios separados y especiales, que precisan diagnósticos y certificaciones, encaminados a lograr su integración y su normalización a la sociedad estandarizada.

Como hemos podido apreciar al exponer los anteriores conceptos de violación, el espíritu que subyace a la ley, a pesar de la abundante cita y alusión a las palabras “derechos humanos”, es que las personas con autismo son en principio incapaces, sujetos necesitados de tutores, de diagnósticos que den cuenta de su estado, de servicios educativos especiales sustraídos a los estándares y principios de la educación regular, de certificados médicos de habilitación que les permitan trabajar. Todos estos factores contribuyen a fortalecer el estigma, a alimentar los prejuicios y a caracterizar las personas con discapacidad como sujetos anormales.

Si bien la ley está dirigida a las personas con espectro autista, sus efectos irradian también al resto de las personas con discapacidad, de hecho, existen ya otras iniciativas con la misma orientación dirigidas a personas con otras discapacidades, por ejemplo, las personas con síndrome de Down.

SEXTO.- Violación del derecho a la consulta contenido en el artículo 4.3 de la Convención

En el presente caso, la falta de consulta durante el proceso de propuesta, discusión, aprobación y publicación de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista. Las personas con discapacidad ven violado el derecho a la consulta señalado en el artículo 4.3 de la Convención.

El artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad dispone:

[…]

3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.“[…]

La norma transcrita, por tanto, reconoce el derecho a la consulta a favor de las personas con discapacidad en la “elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva” la citada Convención. Es notorio que la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista es una ley, por ser un conjunto de normas generales, abstractas e impersonales.

Por lo anterior, en el ejercicio de su función legislativa en materia de los derechos de las personas con discapacidad, particularmente en la etapa de elaboración de leyes, el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión, como órganos que participan concurrentemente de la función legislativa, como un requisito formal adicional deberán contar con la participación y concurrencia de las personas con discapacidad, así como de las organizaciones de la sociedad civil que las representan.

El artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ya transcrito) exige que el Presidente de la República y el Congreso de la Unión celebren consultas estrechas con las personas con discapacidad y sus organizaciones en la elaboración de la legislación para hacer efectivos los derechos reconocidos en la referida Convención. El empleo del verbo “celebrarán” se hace en sentido imperativo y no potestativo, por lo que la consulta que deben llevar a cabo no es una posibilidad cuyo cumplimiento quede a su arbitrio o voluntad.

Por tanto, cuando la materia de las leyes involucra los derechos de las personas con discapacidad, las autoridades que participan en el proceso legislativo deben recoger las demandas, propuestas y posturas tanto de las citadas personas como las de las organizaciones de la sociedad civil que las representan. En atención a lo anterior, tanto el Presidente de la República como el Congreso de la Unión deberán organizar consultas amplias, estrechas, cercanas y presenciales, en las que reciban, admitan y consideren, mediante un ejercicio eficiente y de reflexión efectiva,  todas y cada una de las demandas, propuestas y posturas que presenten o envíen las personas con discapacidad y sus organizaciones que tengan la intención de incidir en el proceso de elaboración de un proyecto de ley en materia de derechos de personas con discapacidad, con la finalidad de que los poderes Ejecutivo y Legislativo analicen las mencionadas demandas, propuestas y posturas.

Si bien las autoridades que participan en el proceso legislativo tienen facultades discrecionales para aceptar las opiniones, propuestas, demandas y posturas de las personas con discapacidad y sus organizaciones presentadas durante la consulta, de ninguna manera dicha discrecionalidad puede ser arbitraria, puesto que dichas autoridades están obligadas a realizar un ejercicio de reflexión con atención y cuidado de lo que expongan las personas consultadas. Por ello, las autoridades a cuyo cargo está la realización de la consulta deben motivar y fundar exhaustivamente, en términos del artículo 16 constitucional, su aceptación o rechazo de todas y cada una de las propuestas y opiniones formuladas por las personas con discapacidad que participen, así como las de las organizaciones de la sociedad civil que las representan.

En atención a lo expuesto, las personas con discapacidad, como lo son quienes promueven esta demanda de amparo, así como sus organizaciones, tienen el derecho fundamental constitucional y convencional (derecho subjetivo) a ser consultadas durante la elaboración de una ley que impacta en sus derechos, como la ley reclamada sobre la condición de espectro autista. Dicho derecho a la consulta constituye una garantía para la defensa de los derechos humanos, pues permite a las personas con discapacidad como a sus organizaciones influir en los contenidos sustanciales de las leyes que las involucran. Por ello, la falta de respeto al derecho a la consulta, como ocurrió en el presente caso respecto de la ley reclamada, provocó un agravio directo, concreto y personal a todas las personas que suscribimos esta demanda, así como a las organizaciones que nos representan y que también la suscriben (interés jurídico).

En efecto, el derecho a la consulta, que al mismo tiempo es una garantía con rango constitucional para defender los propios derechos humanos, tiene un fin preventivo, que permite que los contenidos de las leyes que están dirigidas a las personas con discapacidad se encuentren acordes con los derechos que reconoce la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y, en general, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por tanto, mediante la participación en la consulta, lo quejosos verificamos y garantizamos que los contenidos de las leyes, como ocurren en el caso de la ley reclamada, estén acordes con los estándares internacionales de derechos humanos en la materia, con la finalidad de que las disposiciones normativas sean una primera garantía de respeto a nuestros propios derechos humanos.

El derecho a la consulta es una garantía en términos del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual tiene la misma jerarquía constitucional que la función legislativa del Estado, también contemplada en la Constitución, pues el citado derecho está reconocido en un tratado internacional de derechos humanos, particularmente en el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por lo tanto, la función legislativa en materia de los derechos de las personas con discapacidad contempla como requisito formal con rango constitucional, el derecho a la consulta de las citadas personas y de sus organizaciones, en su vertiente o naturaleza de garantía constitucional para ejercer el derecho a defender los propios derechos humanos. Ante ello, la función legislativa del Estado exclusivamente en materia de derechos de las personas con discapacidad está sujeta a un requisito adicional: consultar a las personas con discapacidad y a las organizaciones que las representan previamente a emitir una ley que impacte en sus derechos.

En efecto, la Resolución A/RES/53/144, mediante la cual la Asamblea General de la ONU adopta la “Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos”, es un  acto internacional de naturaleza análoga a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre a las que no se les puede limitar o excluir el efecto que puede producir, en términos del artículo 29 de la Convención Americana, que es de jerarquía constitucional según el artículo 1º de la Constitución Federal, que en el caso particular es la protección integral de los derechos fundamentales de las personas, incluyendo las morales.

Confirma lo anterior, lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 10, del catorce de julio de mil novecientos ochenta y nueve,

Este derecho americano ha evolucionado desde 1948 hasta hoy y la protección internacional, subsidiaria y complementaria de la nacional, se ha estructurado e integrado con nuevos instrumentos. Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar”

Por eso la Corte considera necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración.

La Asamblea General de la Organización ha reconocido además, reiteradamente, que la Declaración Americana es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA. Por ejemplo, en la resolución 314 (VII-0/77) del 22 de junio de 1977, encomendó a la Comisión Interamericana la elaboración de un estudio en el que “consigne la obligación de cumplir los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. En la resolución 371 (VIII-0/78) del 1o. de julio de 1978, la Asamblea General reafirmó “su compromiso de promover el cumplimiento de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, y en la resolución 370 (VIII- 0/78) del 1o. de julio de 1978, se refirió a los “compromisos internacionales” de respetar los derechos del hombre “reconocidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” por un Estado Miembro de la Organización. En el Preámbulo de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena de Indias (diciembre de 1985), se lee: Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Para los Estados parte en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin embargo, hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento principal que rige para los Estados parte en la Convención es esta misma, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.

La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos (…)”

Por ello se reitera que la aplicación de la “Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos” es obligatoria para todas las autoridades nacionales, pues dicho instrumento internacional complementa y le da contenido específico al artículo 1º de la Constitución Federal, en relación con el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, respecto del derecho que nos asiste a todas las personas con discapacidad, incluidas las morales, a defender nuestros propios derechos humanos mediante el procedimiento de consulta de una ley como la reclamada.

Los artículos 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 de la Declaración contienen disposiciones específicas que reconocen el derecho a defender los derechos humanos, incluidos los propios derechos:

1. A procurar la protección y realización de los derechos humanos en los planos nacional e internacional;
2. A realizar una labor en favor de los derechos humanos individualmente o en asociación con otros;
3. A formar asociaciones y ONG;
4. A reunirse o manifestarse pacíficamente;
5. A recabar, obtener, recibir y poseer información sobre los derechos humanos;
6. A desarrollar y debatir ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos y a preconizar su aceptación;
7. A presentar a los órganos y organismos gubernamentales y organizaciones que se ocupan de los asuntos públicos críticas y propuestas para mejorar su funcionamiento y a llamar la atención sobre cualquier aspecto de su labor que pueda impedir la realización de los derechos humanos;
8. A denunciar las políticas y acciones oficiales en relación con los derechos humanos y a que se examinen esas denuncias;
9. A ofrecer y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento o asistencia pertinentes para defender los derechos humanos;
10. A asistir a las audiencias, los procedimientos y los juicios públicos para formarse una opinión sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos;
11. A dirigirse sin trabas a las organizaciones no gubernamentales e intergubernamentales y a comunicarse sin trabas con ellas;
12. A disponer de recursos eficaces;
13. A ejercer legítimamente la ocupación o profesión de defensor de los derechos humanos;
14. A obtener protección eficaz de las leyes nacionales al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos humanos;
15. A solicitar, recibir y utilizar recursos con el objeto de proteger los derechos humanos (incluida la recepción de fondos del extranjero).

En el caso que nos ocupa, las personas que promovemos esta demanda de amparo, como las organizaciones de la sociedad civil que nos acompañan, dedicadas a la defensa de los derechos humanos de las personas con discapacidad, realizamos nuestra labor de defensa de los derechos humanos, incluidos los nuestros, participando en la elaboración de las leyes, como la reclamada, pues en términos del artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en relación con el artículo 1º constitucional, nuestra participación y consulta en el proceso de elaboración de las leyes que nos afectan es una garantía para que el Estado adopte ordenamientos jurídicos en materia de discapacidad considerando nuestros derechos humanos, reconocidos tanto en el ámbito interno como en el internacional.

El hecho de que las autoridades responsables violen el derecho de las personas con discapacidad a ser consultadas adecuadamente implica, asimismo, que violen su derecho a defender los derechos humanos propios y del resto de la población con discapacidad mediante su participación en la elaboración de la ley reclamada. Nuestra participación en la determinación de los contenidos de la citada ley es fundamental para que estén acordes con los derechos humanos de las personas con discapacidad en general, reconocidos en los instrumentos internacionales de los que México es parte.

Al no existir una consulta durante la elaboración de la ley reclamada, las autoridades que participaron en el proceso legislativo dejaron de observar el principio pro persona establecido en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales de la manera más favorable a los justiciables. Asimismo, las autoridades dejaron de ejercer el control de convencionalidad-constitucionalidad de sus propios actos de manera oficiosa.

El nuevo artículo 1º constitucional no sólo reconoce los derechos fundamentales sino también sus garantías, las cuales están constituidas por todas aquellas técnicas jurídicas, que por lo general tienen forma de procedimiento, que permiten ejercer los derechos fundamentales y permiten con ello su utilidad y justiciabilidad.

En este sentido, el hecho de que tanto el Ejecutivo como el Legislativo no reconozcan el derecho a la consulta en materia de derechos de las personas con discapacidad, no sólo viola el derecho fundamental a la garantía de los derechos fundamentales, sino que además está excluyendo a las personas con discapacidad y a sus organizaciones del ejercicio un derecho que deriva de la forma democrática representativa de gobierno.

 

Atentamente,

 

Guadalupe Barrena directora de la Clínica Jurídica del Programa Universitario de Derechos Humanos de la UNAM	Raquel Jellinek directora de CONFE A.C.
Sergio Antonio Méndez Silva experto en derechos humanos	Carlos Ríos Espinosa experto en derechos humanos.