Acción de inconstitucionalidad 33/2015
Promovida por la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos
Alcance a amicus curiae del 4 de noviembre de 2015

Ministros y Ministras de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación

 

Raquel Jelinek, directora de CONFE A.C., Guadalupe Barrena, directora de la Clínica Jurídica del Programa Universitario de Derechos Humanos de la UNAM, Carlos Ríos Espinosa, Sergio Méndez Silva, abogados defensores de los derechos humanos, y Alejandra Donají Núñez, especialista en materia de discapacidad, con el debido respeto comparecemos para exponer:

El jueves 28 de enero del presente año, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación inició el análisis de la acción de inconstitucionalidad 33/2015, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en contra de diversos artículos de la Ley General para la Atención y Protección a la Personas con la Condición del Espectro Autista (Ley de Autismo), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2015.

Quienes suscribimos este documento presentamos el 4 de noviembre de 2015 un escrito de amici curiae en el que expresamos que, entre otras razones, la Ley de Autismo es inconstitucional porque no fueron consultadas las personas con discapacidad ni las organizaciones que las representan, tal y como lo dispone el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

Apreciamos con beneplácito que cuatro distinguidos ministros de la Suprema Corte (Don José Ramón Cossío, Don Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Don Javier Laynez Potisek y Don Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena) acogieron favorablemente el argumento sobre la consulta previa cuando se aprueben leyes que involucran los derechos de las personas con discapacidad y que en las sesiones subsecuentes dicho tema será materia de discusión. No obstante, como dicho argumento no fue expuesto por la CNDH en la demanda de acción de inconstitucionalidad, algunos ministros y ministras consideraron necesario estudiar si la Suprema Corte de Justicia de la Nación está facultada para suplir la deficiencia de la queja ante la ausencia de concepto de invalidez específico por parte del promovente.

Por tales motivos, presentamos este escrito de complemento del amici curiae de 4 de noviembre pasado con la finalidad de aportar argumentos sobre: A) la posibilidad que tiene la Suprema Corte de suplir en términos amplios la deficiencia de la queja en los procedimientos relativos a las acciones de inconstitucionalidad y B) las características que debe tener un proceso de consulta que sea acorde con la CDPD.

Destacamos que este documento fue hecho con base en los lineamientos definidos por los alcances del artículo 4.3  de la CDPD en correlación con los principios generales de dicho tratado internacional y la interpretación que del mismo ha hecho el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como por el informe elaborado recientemente por la Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Señora Catalina Devandas Aguilar, titulado Promoción y protección de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Este informe será presentado por la Relatora como parte del tema 3 de la agenda que desarrollará en su trigésima primera sesión el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. De manera tentativa el documento tiene fecha de 12 de enero de 2016. Está identificado con el registro A/HRC/31/62 Advance edited version.

A) La facultad amplia que tiene la Suprema Corte para suplir la deficiencia de la queja en las acciones de inconstitucionalidad.

La fracción II del artículo 105 constitucional dispone que las acciones de inconstitucionalidad tienen “por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general” y la Constitución Federal.

Sobre la forma como podrá ser analizada una acción de inconstitucionalidad por parte de la Suprema Corte, el artículo 71 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone lo siguiente:

“Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial. Igualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaración de invalidez en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado internacional del que México sea parte, haya o no sido invocado en el escrito inicial”.

El Alto Tribunal ha interpretado este artículo con un sentido garantista. Ha determinado que en las acciones de inconstitucionalidad no existe equilibrio procesal que preservar, pues en ellas se ejerce el control abstracto de la regularidad constitucional de una norma general impugnada. Por ello, procede una suplencia amplia que opera aun ante la carencia absoluta de argumentos. Esto es así, porque la finalidad del medio de control es proteger el orden constitucional que debe ser restaurado y el Tribunal Constitucional tiene que garantizarlo .

En el caso que nos ocupa, la CNDH no invocó la violación al artículo 4.3 de la CDPD, no obstante la omisión del organismo público nacional no impide que la Suprema Corte supla la deficiencia de la queja y analice una posible violación al artículo citado. Ahora bien, este estudio es preferente pues de resolverse que se violó el derecho a la consulta –como es el caso–, tal vicio de inconstitucionalidad implicaría la nulidad total del acto legislativo impugnado, lo que haría innecesario que la Suprema Corte se pronuncie sobre los conceptos de invalidez planteados por la CNDH .

No debe olvidarse que las acciones de inconstitucionalidad tal como están diseñadas en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la respectiva ley reglamentaria, constituye una forma de protección constitucional no contenciosa. La tarea de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no es tutelar el derecho de los promoventes, los cuales tienen el carácter de denunciantes de regularidad constitucional, pero no de partes. En este orden de ideas se trata de garantizar el principio de supremacía constitucional y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos.. Esta labor no puede estar subordinada a los planteamientos que establezcan los promoventes en el procedimiento. Los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado mexicano tienen un valor jerárquico superior a cualquier ley interna y su efectividad no puede estar condicionada a la voluntad del accionante.

Consideramos que la violación al derecho a la consulta, por parte de los órganos del Estado que participan concurrentemente en el proceso legislativo, es de tal entidad, que toda la ley deberá declararse inválida, para los efectos de que se reponga el proceso legislativo y se lleve a cabo la consulta ordenada por el artículo 4.3 de la CDPD.

B) Las características que debe tener un procedimiento de consulta a las personas con discapacidad, según el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La CDPD es un instrumento internacional de derechos humanos que implicó una participación muy activa por parte de organizaciones de personas con discapacidad. De entre las razones que justificaron la adopción de este tratado internacional destaca precisamente el hecho de que las personas con discapacidad no habían sido reconocidas como sujetos plenos de derechos fundamentales que tuvieran la posibilidad de tener una participación activa en todas las políticas y acciones en la promoción de sus derechos. la CDPD tiene incluso un lema conocido como el “Nada de las personas con discapacidad, sin las personas con discapacidad”. Este hecho se refleja en la manera en que se redactó normativamente el tratado internacional que nos ocupa, de ahí que su preámbulo, en el inciso o)  establezca  que las personas con discapacidad “deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente”. Asimismo, la propia CDPD prevé la necesidad de garantizar la participación de las personas con discapacidad en los dos primeros párrafos del artículo 33 que versa sobre los mecanismos nacionales de implementación y monitoreo del tratado. Pero la norma especialmente pertinente a este respecto es la obligación general establecida en el artículo 4.3 del tratado.

El artículo 4.3 de la CDPD dispone lo siguiente:

“En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan”.

En el mismo sentido, el artículo 28, inciso b, párrafos i y ii contiene deberes afines..
Si bien la Convención reconoce el derecho a la consulta a favor de las personas con discapacidad en la “elaboración y aplicación de legislación y políticas”, lo cierto es que no establece procedimientos específicos ni prevé una guía sobre las características que debe tener. Sin embargo, al estar dispuesto dicho derecho en la CDPD, éste debe ser interpretado a la luz de los principios que dan contenido al citado instrumento internacional y que orientan a los Estados para hacerlo efectivo: respeto a la dignidad, igualdad en términos amplios, inclusión plena y efectiva, respeto a la diferencia y accesibilidad.

Debe considerarse que la diversidad es un aspecto de la existencia humana. Se estima que en el mundo un 15 por ciento de la población vive con una discapacidad. En México existe un subregistro de esta población en los datos censales. No cabe duda que la diversidad también se aprecia en la forma en que se toman las decisiones. Es necesario reconocer que en México la diversidad no ha sido un elemento a considerar para enriquecer los puntos de vista que orientan las decisiones fundamentales. La falta de consideración a los sectores sociales que son objeto de políticas y de legislación es un déficit que debe eliminarse. En el caso de las personas con discapacidad, la exclusión en la toma de decisiones es más evidente e intensa. Rara vez, las personas con discapacidad son consideradas para ocupar cargos públicos y de responsabilidad, no sólo en el sector público sino también en el privado. La participación de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, tiene además el efecto de que ellas fortalezcan sus destrezas de negociación y discusión para poder expresar sus necesidades y perspectivas con mayor claridad y fuerza.

Por ello, se hace indispensable que se despliegue el efecto útil del derecho a la consulta, pues la participación de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan en la adopción de leyes y políticas públicas que impactan en sus derechos y situación de vida enriquecería ampliamente las decisiones gubernamentales. Las personas con discapacidad están mejor ubicadas para identificar sus propias necesidades. Por ello,  su intervención en las toma de decisiones y en la formulación de políticas es la ruta adecuada para empoderarlas, lo cual es acorde con el propósito de la CDPD. No debe olvidarse la consigna del movimiento internacional que defiende los derechos de las personas con discapacidad: “nada acerca de nosotros sin nosotros”.

Las personas con discapacidad son titulares del derecho de participación de manera individual u organizada. La CDPD pone énfasis en la importancia de la participación de organizaciones constituidas por personas con discapacidad y no meramente de organizaciones constituidas por terceros en favor de personas con discapacidad.

Por otro lado, se entiende que el derecho de participación en los asuntos públicos no se limita a las cuestiones directamente asociadas a la discapacidad. Al mismo tiempo, la participación  en asuntos públicos de las personas con discapacidad y sus organizaciones no está segmentada para incluir sólo a las personas que viven un tipo de discapacidad en particular--aunque las características de las decisiones que se discutan puede requerir la   participación preponderante de personas que viven con una discapacidad en particular.En el caso de la  ley objeto de la acción 33/2015, el deber del estado no se limita a escuchar a personas con autismo. Los miembros de la comunidad con discapacidad tienen un derecho de participación en estas decisiones también.

Los Estados no sólo están obligados a facilitar su participación amplia sino también a promoverla y garantizarla. Para ello, debe eliminar todo tipo de prácticas y normas que impidan o dificulten la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la toma de decisiones. Es importante destacar que la porción normativa del artículo 4.3 de la CDPD que a la letra dice “sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad”, debe entenderse en un sentido amplio, esto es, debe abarcar un amplio rango de legislación y de políticas que directa o indirectamente les puedan afectar. Para ello, los Estados deberán establecer mecanismo formales, así como recursos que les permitan combatir decisiones que se adopten sin que sean consultadas, pues su participación es un requisito de validez formal.

Por otro lado, los Estados tienen la obligación de facilitar la formación de organizaciones representativas de personas con discapacidad que defiendan sus derechos con independencia y autonomía. Asimismo, lo Estados están obligados a garantizar la existencia de un ambiente favorable para que las organizaciones y sus integrantes cuenten con todos los elementos para una participación informada, eficiente y eficaz. Entre otras cosas, los Estados deberán establecer programas de capacitación para que las personas con discapacidad puedan aprovechar ampliamente las herramientas existentes que les permitan informarse para la toma de decisiones. Igualmente deberán facilitar la obtención de fondo de financiamiento de sus actividades, la generación de alianzas estratégicas que les beneficien, así como garantías de que los procesos de participación se harán en condiciones de inclusión e igualdad.

Entre las áreas de participación amplia de las personas con discapacidad, relacionadas con sus derechos, están: la armonización legal, la elaboración de presupuestos y la determinación del gasto público, implementación nacional de la CDPD, monitoreo interno e internacional sobre la aplicación eficaz de la misma, así como la toma de decisiones en los órganos y organismos internacionales  y la cooperación internacional. 

Es importante que se formalicen los procedimientos de consulta para la participación de las personas con discapacidad. Es fundamental que se establezcan guías y protocolos por los órganos legislativos y a falta de estos por medio de sentencias del Poder Judicial, las cuales deberán desarrollar interpretativamente los pasos a seguir para que se lleve a cabo dicho ejercicio democrático.

El concepto de participación en los asuntos públicos “incluye todos los aspectos de la administración pública y el diseño de políticas y se relaciona con el ejercicio del poder político e incluye los poderes legislativo, ejecutivo y administrativo.

Ahora bien, consideramos que es fundamental que el procedimiento de consulta se desarrolle en dos etapas. La primera será previa al procedimiento de consulta y la segunda será la etapa de auscultación propiamente.

Elementos previos a la consulta y las características de la misma

Previamente a la realización de una consulta es importante que las autoridades competentes realizaran lo siguiente:

1. Difusión de la información respecto al procedimiento de consulta y sus contenidos

Las personas con discapacidad tienen el derecho fundamental constitucional y convencional (derecho subjetivo) a ser consultadas durante la elaboración de las leyes y políticas públicas que tienen un impacto en sus derechos, ya sea de manera directa o indirecta. El derecho a la consulta constituye una garantía para la defensa de los derechos humanos, pues permite a las personas con discapacidad como a sus organizaciones influir en los contenidos sustanciales de las leyes y políticas que los involucran, con la finalidad de garantizar que sean acordes con los propósitos de la CDPD.

Por ello, debe informarse amplia y previamente sobre el procedimiento a seguir para llevar a cabo la consulta. Igualmente debe informarse de manera puntual sobre la materia a regular legalmente y en su caso la naturaleza, necesidad, contenido y pertinencia de las políticas públicas que se pretenden implementar. La entrega de información suficiente y pertinente debe garantizarse a efecto de que las personas con discapacidad y las organizaciones sociales cuenten con los elementos necesarios para expresar su opinión y puedan participar eficazmente.

2. Acuerdo previo de cómo debe llevarse a cabo la consulta

Para que el derecho a la consulta se ejerza de manera efectiva, consideramos importante la existencia de acuerdos previos, entre las autoridades y las personas con discapacidad, a efecto de convenir en la forma en la que se llevará a cabo la consulta, lo cual permitiría contar con la opinión de las personas con discapacidad y sus organizaciones de lo que sería una consulta incluyente.

En dicho acuerdo se podría establecer un periodo de diálogo al interior de las organizaciones de las personas con discapacidad, así como entre las diversas organizaciones, para que se disponga del tiempo suficiente realizar investigaciones sobre la materia de la consulta, establecer posturas y fomentar la participación. Asimismo, podría incluir estrategias y guías que fomenten la participación de los niños con discapacidad en la consulta, el reconocimiento de los ajustes necesarios para realizar una consulta amplia y abierta.

Como resultado del acuerdo se podría establecer un plan operativo para llevar a cabo el procedimiento de auscultación, así como la manera en que se coordinará la participación en la misma, a efecto de poder contar con un objetivo claro de cómo se llevará a cabo la participación de las personas con discapacidad. Esto permitiría generar reglas claras y consensuadas para la participación, la construcción de acuerdos y la participación informada y organizada de las personas con discapacidad.

3. Estándares mínimos que debe tener una consulta para que resulte válida y cumpla con el sentido de la Convención

Las características que debe tener un proceso de consulta en el sentido de la CDPD son las siguientes:

1. Pública y abierta.

La consulta debe ser dirigida a todas las personas con discapacidad y a sus organizaciones. Una consulta restringida o acotada a personas u organizaciones dedicadas a un sólo tipo de discapacidad genera exclusión, lo que contradice los principios rectores de una sociedad democrática y respetuosa de los derechos humanos. Además, en una consulta pública y abierta debe convocarse a personas, grupos y organizaciones de personas con discapacidad que defiendan y asuman posturas diversas sobre la materia a regular o sobre la política pública a desarrollar. Si la ley o la política pública es nacional, la consulta deberá abarcar todo el territorio. Si es local, deberá permitir la participación de las personas con discapacidad de la entidad respectiva, pero sin limitar la participación del público nacional.

1. Accesible

Se deben adoptar las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad al proceso de la consulta. Es indispensable tomar en cuenta las distintas particularidades, los apoyos y ajustes necesarios para garantizar la intervención de todas las personas con discapacidad en la consulta. A manera de ejemplo, pero no restringido a ello, se señala la necesidad de contar con formatos de lectura fácil, plataformas electrónicas de la consulta que permitan alterar el tamaño y el color de la fuente, que los espacios donde se realicen las consultas presenciales sean accesibles, etc. De lo contrario, la consulta terminaría siendo en sí misma discriminatoria. Desde luego, los ajustes y apoyos deben determinarse en función de los tipos de discapacidad.

1. No discriminatoria.

El proceso de consulta a las personas con discapacidad y sus organizaciones debe realizar sin discriminación, garantizando a todas las personas participantes de manera razonable el acceso en condiciones de igualdad a las etapas de la misma. Nadie debe ser excluido por motivos de discapacidad, por su origen étnico o nacional, el género, la edad, la condición social, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Se debe prestar especial atención a la participación de las mujeres y los niños con discapacidad, en este sentido, se propone que se les debe proveer de los ajustes necesarios para asegurar su participación. En el caso de los niños, por ejemplo, lenguaje accesible según su edad y los tiempos adecuados que permitan su libre expresión respecto de los temas y materias que les impactarán el resto de su vida.

1. En diversas modalidades.

A efecto de poder garantizar consultas nacionales y accesibles se vuelve indispensable que las mismas se realicen a través de diversos medios, tanto presenciales como electrónicos.

Las consultas presenciales que se proponen deben ser estrechas y cercanas, con una amplia difusión del lugar accesible donde se llevarán a cabo. Por su parte, las que se realicen por medios electrónicos deben ser a través de formatos sencillos y claros, en plataformas accesibles, que permitan de manera sencilla la participación de las personas con discapacidad y sus organizaciones.

Lo anterior, permitiría que todas y cada una de las demandas, propuestas y posturas que presenten o envíen las personas con discapacidad y sus organizaciones sean recibidas por las autoridades que en su caso resulten competentes.

1. Garantizar la efectividad de la participación

Es imperativo que las consultas que se realicen sean flexibles y abiertas, capaces de incluir las voces de todos aquellos que deseen participar.

Cuando las posturas que se presenten en virtud de la consulta realizada provengan de distintas organizaciones de la sociedad civil y no únicamente de aquellas organizaciones cercanas al legislador, funcionario, órgano u organismo que las convoque, es que se podrá decir que la consulta se realizó de manera abierta y amplia.

Los foros y participaciones viciados y guiados por el interés de los funcionarios interesados en llevar a cabo la medida en cuestión, no pueden considerarse consultas. Ello toda vez que únicamente son un ejercicio de propaganda con intereses personales y sin la finalidad de un beneficio público. Lo mismo ocurrirá con los foros que sólo tienen fines informativos, que no son plurales y cuya difusión fue restringida y sin convocatoria previa con las características que ya se han desarrollado en este documento.

El diálogo y la participación de las personas con discapacidad y sus organizaciones debe incluir también las voces disidentes al proyecto que se presente. En caso contrario, si la convocatoria es restringida, si en lugar de diálogo se dan discursos y la información se limita, se restringe la efectividad del ejercicio de consulta, vulnerando el derecho que se debe garantizar.

1. Capacitación y fomento

El Estado tiene la responsabilidad de proporcionar la capacitación que las personas con discapacidad y sus organizaciones requieren para participar de manera eficaz en la consulta. El Estado está también obligado a proporcionar medios financieros para que las personas con discapacidad y sus organizaciones puedan acercarse a los lugares de consulta.

1. Buena voluntad por parte de las autoridades correspondientes

Las autoridades deben tener buena voluntad al establecer un diálogo con las personas con discapacidad al realizar una consulta. Transparentar la manera de tomar las  decisiones, el proceso de definición de políticas públicas y legislativas, permite en estados democráticos que los gobiernos se legitiman y es señal de respeto a los principios de la democracia y fomenta la gobernanza.

En la medida en que los ciudadanos colaboren en la identificación de problemas y propongan sugerencias e ideas a los temas que les atañen, los gobiernos democráticos se fortalecen. Ello requiere que las autoridades tengan la capacidad y la buena voluntad de escuchar a sus gobernados, aun y cuando las opiniones que recaben no sean a su favor.

Finalmente, es importante señalar que el ejercicio del derecho a la consulta, es un requisito para la validación de cualquier proceso de decisión, de adopción de leyes y de generación de políticas públicas, no obstante, las autoridades tienen facultades discrecionales para aceptar las opiniones, propuestas, demandas y posturas de las personas con discapacidad y sus organizaciones presentadas durante la consulta.

Sin embargo, de ninguna manera dicha discrecionalidad puede ser arbitraria, puesto que las autoridades están obligadas a realizar un ejercicio de reflexión con atención y cuidado de lo que expongan las personas consultadas. Por ello, las autoridades a cuyo cargo está la realización de la consulta deberán motivar y fundar exhaustivamente, según el artículo 16 constitucional, su aceptación o rechazo respecto de todas y cada una de las propuestas y opiniones formuladas por las personas con discapacidad que participen, así como las de las organizaciones de la sociedad civil que las representan.

 

Atentamente
Ciudad de México, a 2 de febrero de 2016.

 

Raquel Jelinek  Directora de CONFE A.C.	Guadalupe Barrena Directora de la Clínica Jurídica del Programa Universitario de Derechos Humanos de la UNAM
Sergio Méndez Silva Abogado	Carlos Ríos Espinosa Abogado
Alejandra Donají Nuñez Especialista en materia de discapacidad

 

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