VII. Medios auxiliares de carácter disciplinario o coactivo
A. Cierto es que, por regla general, las recomendaciones, peticiones y sugerencias del ombudsman carecen de fuerza coactiva, porque incluso los sistemas en los cuales dicha regla sufre alguna excepción, ésta se ejerce rara vez.
No obstante, el ombudsman posee ciertos medios para lograr que sus actuaciones sean apoyadas y sus resoluciones aceptadas, más allá del instrumento importante de la publicidad de sus actos e informes.
El artículo 19.1 de la LODP [Ley Orgánica del Defensor del Pueblo] dispone que “todos los poderes públicos están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo [DP] en sus investigaciones e inspecciones”, y se ha afirmado que esta norma no es una buena intención, porque el artículo 371 del Código Penal tipifica la falta de auxilio a la autoridad. Así, el DP puede solicitar al Ministerio Fiscal la aplicación de ese artículo.[1]
B. El DP, si encuentra presumiblemente fundada la queja por el abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión de un funcionario —artículo 23 de la LODP—, informará al superior jerárquico, formulándole sugerencias, y podrá, en caso de omisión, llevar el asunto al conocimiento del correspondiente ministro; precepto parecido se encuentra en México, en el artículo 72 de la LCNDH [Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos].
La persistencia en una actitud hostil o entorpecedora de la labor de investigación, por parte de cualquier funcionario, de acuerdo con el artículo 24.1 de la LODP, puede ser objeto de un informe especial, amén de que se destaque en el Informe Anual.
En México, la LCNDH, en su artículo 38, dispone que la falta de rendición o el retraso injustificado del informe de la autoridad, implica responsabilidad para ésta; y en el artículo 71 señala, similar al precepto español, que podrá rendir un informe especial cuando persista la actitud evasiva, omisiva o de entorpecimiento por parte de las autoridades que deben auxiliar al ombudsman en sus investigaciones. El artículo 73 indica que la Comisión Nacional puede solicitar al titular de la dependencia la amonestación pública o privada del funcionario incumplido.
El artículo 109 del Reglamento Interno de la CNDH —Reglamento que actualmente se encuentra sujeto a una revisión general— dispone que si el funcionario deja de proporcionar información a esa Comisión en más de dos ocasiones diferentes, el asunto se turna a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo para que, de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, se lleve a cabo el procedimiento correspondiente y se le apliquen las sanciones que procedan.
C. El artículo 26 de la LODP dispone: El Defensor del Pueblo podrá, de oficio, ejercitar la acción de responsabilidad contra todas las autoridades, funcionarios y agentes civiles del orden gubernativo o administrativo, incluso local, sin que sea necesaria en ningún caso la previa reclamación por escrito.
En este caso, el DP actúa como un particular que ejercita la acción en un proceso judicial de naturaleza civil o en un expediente disciplinario.[2] No deja de ser extraño que el ombudsman actúe como un particular. En México no existe ninguna disposición parecida o similar.
En cambio, el artículo 70 de la LCNDH ordena:
Las autoridades y los servidores públicos serán responsables penal y administrativamente por los actos u omisiones en que incurran durante y con motivo de la tramitación de quejas e inconformidades ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales aplicables.
Dichas responsabilidades administrativas están claras en la legislación mexicana. Respecto a las de naturaleza penal, la CNDH podrá, como un particular, hacer la denuncia ante el Ministerio Público Federal, pero, ¿cuáles serían los delitos que se podrían tipificar?
D. El artículo 25 de la LODP norma que cuando el DP, en virtud del ejercicio de sus funciones, tenga conocimiento de alguna conducta o hecho presumiblemente delictivos, lo hará, de inmediato, del conocimiento del Fiscal General del Estado, quien le informará periódicamente, o cuando lo solicite, el trámite en que se encuentren las actuaciones que se originaron con esa información. Disposición parecida —artículo 71, párrafo segundo de la LCNDH—, se encuentra en México, aunque este precepto expresamente sí se refiere a las autoridades o servidores públicos, así como a los particulares; y no se menciona la obligación del Ministerio Público de informar al ombudsman al respecto.
E. El numeral 2 del artículo 24 de la LODP fue derogado en 1995. En él se preceptuaba que el DP podía denunciar ante el Ministerio Fiscal, por el delito de desobediencia, al funcionario que obstaculizaba su investigación, ya fuera negándose o por negligencia en el envío de los informes solicitados, obstruyendo el acceso a expedientes o a documentación administrativa necesaria para la correspondiente investigación del DP.
En esta forma, parece que el ombudsman español perdió una facultad importante para superar obstáculos en sus investigaciones, porque ese artículo de naturaleza penal constituía un instrumento que reforzaba la capacidad de investigación del DP, ante autoridades y funcionarios renuentes a colaborar.
En México, la CNDH nunca ha contado con una atribución semejante.
F. Tanto en México como en España, el ombudsman cuenta con medios, y varios son similares, más allá de los morales, para que las autoridades colaboren con las investigaciones que realiza. Este aspecto es muy importante, porque la propia auctoritas moral del ombudsman sufriría si los funcionarios públicos pudieran reiteradamente ignorar las solicitudes del ombudsman, y tal actitud no llevara consigo ninguna consecuencia.
Todo parece indicar que en España existen medios de carácter penal más eficaces que en México, con la finalidad de que el ombudsman presione a las autoridades renuentes a colaborar con sus investigaciones, en virtud de que en este último país, si bien se habla de responsabilidad penal, no está claro cuáles son los tipos penales que se pueden aplicar a esas autoridades renuentes. Lástima que el ombudsman español perdió la facultad expresa de denuncia del delito de desobediencia.
Desde el ángulo administrativo, todo parece indicar que el ombudsman mexicano está mejor equipado jurídicamente que el español para solicitar responsabilidades administrativas en virtud de sus facultades para pedir amonestación pública, o que la respectiva Secretaría finque responsabilidades al funcionario renuente, aunque la última palabra al respecto la pronuncia una dependencia de la propia administración pública federal, que depende directamente del presidente de la República.
Fuente:
Carpizo,
Jorge, “Principales diferencias entre el ombudsman español y el
mexicano”, en Los derechos humanos en la obra de Jorge Carpizo, México,
Defensoría de los Derechos Universitarios – UNAM, 2015, pp.107-151. Versión
electrónica disponible en: https://www.defensoria.unam.mx/publicaciones/DHCarpizo.pdf
(última consulta: 25/07/21).
[1] Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, Óp. Cit. [“La naturaleza jurídica del Defensor del Pueblo”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 3, núm. 8, 1983,], nota 112, p. 70
[2] Yubero Martínez, Tomás, “Control extrajudicial de las administraciones autonómicas”, Diez años de desarrollo constitucional. Estudios en homenaje al profesor Don Luis Sánchez Agesta, Madrid, núm. 15, monográfico, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1989, p. 739.